论水权交易制度之法学性质及其经济学依据.doc

论水权交易制度之法学性质及其经济学依据于文轩* 摘要：本文首先将水权交易制度界定为经济实体或者个人根据法律规定和主管部门许可而享有的、就其获得的水资源开发利用权进行交易的一整套措施，进而将水权的法学性质界定为在国家宏观调控之下的用益物权，而水权交易制度则界定为实现水权作为用益物权的一种形式。最后，本文从产权经济学对权利边界的明确性和权利的可转让性的要求出发，进一步论证了将可交易水权推向市场并在法学上将水权交易制度明确界定为私权体系的必要性；尽管水资源在经济学上的公共物品属性要求行政权力的外在规制，但基于确保资源配置效率的考虑，行政权力不应被作为水权交易制度的内在构成要素。关键词：水权，水权交易制度，用益物权 作为自然资源法领域中一个重要的理论和实践问题，水权交易备受学界和实务界关注。本文首先对水权和水权交易制度的概念进行分析，进而对水权和水权交易制的法学性质进行界定，最后从产权经济学和水资源的公共物品属性出发，以经济学的观点就权交易制度的法学性质提出了支持性论述。从广义上讲，水权亦应包括水环境权等内容；本文主要将水权置于自然资源法范畴内进行研究，而对水环境权等不作探讨。一、水权交易制度之法学概念对于水权概念的理解，学界和实务界均众说纷纭。目前最常被引用的官方观点是水利部部长汪恕诚于2000年10月在《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》一文中给出的定义，即水权“最简单的说法是水资源的所有权和使用权”；而在学界，尽管不同学者对水权的理解亦差异甚大，但一般均将其概括为诸多权利的集合（亦称“权利簇”），其内容一般广于汪恕诚部长给出的定义。 1977年联合国教科文组织的定义，水资源是指“可利用或有可能被利用的水源。这个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用。”在此，国家所享有的是依法获得的水资源所有权； 水权体系非常复杂，本文并非意在对水权体系进行系统深入的研究，而是在对水权作初步界定的基础上就水权交易制度的法学性质进行分析。事实上，基于一国既定制的度安排、权力/权利内的在属性以及权利目的等方面的制约，并非水权体系的各项内容均可成为水权交易制度的规制对象，明确这一点对于适当地构建我国水权交易制度尤为重要。兹从如下三方面分述如下。既定制度安排对水权交易制度的制约，决定了一国水权“可交易性”（Tradable）的程度。水权是一个权利的集合，而可交易水权则是这一权利集合的以“交易”为内核的子集。作为一种市场行为，交易（Trade）的含义是“金钱或者其他物品的交换”。 -义乌水权转让案”）的性质作出切合实际的分析、论证和评价，进而从实践中不断总结经验教训，推动水权交易制度向着有序的方向发展。-义乌案”触动了既定的制度安排。在该案中，东阳市以2亿元的价格将横锦水库每年4999.9万立方米的永久使用权转让给义乌市，此种做法的合法性是有待于商榷的，而其中最大的问题就出在其转让期限的“永久”性上。一方面，尽管我们不能认为这种永久性转让行为在实质上侵犯了国家对水资源的所有权，但至少有可能最终架空国家对水资源开发利用的监督、管理和规制权。从这个角度讲，在我国既定的水资源所有权制度之下，转让自然资源永久使用权的做法无疑变相地触动了国家的水资源所有权。另一方面，从各国的立法和司法实践看，对于土地之外的自然资源的利用，一般均应考虑作为“自然资源之母”的土地的制度安排。在我国，土地使用权的出让年限一般不超过50-70年。因此，根据所出让的水资源开发利用权的用途，其期限亦不应超过这一最高期限的限制。已有学者指出，“水资源使用权的转让和拍卖犹如土地使用权的转让和拍卖，必须是有期、有偿和有限的”。 当然，有些国家（如澳大利亚）的水权可以永久性转让； 由此至少可以得出两点结论。第一，水权“权利集合”中不具备可交易性的部分不应作为水权交易的对象，而上述对水权进行永久性转让的做法实际上触动了这一不具备可交易性的部分；第二，在进行水权交易制度设计和制度安排的过程中，应尽量避免因与既定制度安排的抵触而引起的制度冲突，从而最大限度地降低制度成本。其二，权力/权利内在属性之制约。/权利内在属性的制约，决定了水权交易制度作为权利（Rights）体系而不是权力（Power）体系或者内在地渗透了权力因素的体系而存在。从权力或者权利的内在属性考察，并非水权权利集合中所有的组成部分均适合置于水权交易制度的规制范畴。有观点认为，“东阳-义乌案”所反映的是“部分水体的管理支配权的转移，从东阳市政府转移到义乌市政府，或者说是部分水体的所有权的转移，尽管这种转移是突破了现行法律框架和固有理论的一种地方政府之间的行为。” /权利的内在属性对水权交易制度的制约，将行政因素渗透到水权交易制度内部。-义乌案”中，尽管交易双方为政府