论法学通说的形成机理.doc

论法学通说的形成机理 姜涛 【专题名称】法理学、法史学【专 题 号】D410【复印期号】2013年03期【原文出处】《学术界》(合肥)2012年10期第81～92页【英文标题】On the Formation Mechanism of the Recognized Law Theory【作者简介】姜涛(1976-　)，南京师范大学法学院副教授，法学博士，研究方向：法理学与刑法学（南京　210023）。 【内容提要】 法学研究必须以法学通说的建构为目标，这不仅可以重塑法学理论在法律实践中的指导作用，而且是法学理论得以繁荣进步的保障。尽管法学通说的形成路径有多种，但重视法学通说的学术前提以及关注法学通说的修辞基础与公共性格，却共同预示着一种法学理论可否位居法学通说的共同关注点。而法学通说的识别则内在性地取决于其自身的主体间性与客观性，这又分别依赖于两大基本转变：一为从独断主义到解释共同体，二是从存在论到规范论。 【关 键 词】法学通说/主体间性/解释共同体EE11UU8838642  “法学通说”的德语表达为“herrschende meinung”(意译为具有主导性的理论)，英语表达为“the right answer thesis”(意译为正确答案理论)，而汉语国家(包括港澳台地区)则直接称之为法学通说。 进入新世纪以来，国内外学界持续关注法学理论中的通说问题，比如，国内刑法学界有关“三阶论”与“四要件论”之间的持久论战，就是犯罪论通说地位之争中最为惹眼的一景。同时，观察国内法学界1980年至今的学术论著，可以发现在讨论法学命题时，法学家们整体偏爱以“通说认为”为开头而展开论述，以求理念创新，但却较少研究法学通说是如何达成的，因而存在着明显的学术独断与学术盲从现象。而之所以存在这些现象，都与我们长期以来不重视法学通说之形成机理研究有关。从发生学上分析，法学通说建构的任务与其说是揭示真理，不如说是追求共识，即通过论证、论辩等方式化解多元竞争理论之间的观点分歧，以达成一种具有可普遍接受性的并能够为法律实践反复验证的法学理论。为了充分论证这一观点，本文主要从两个基本命题入手：一是从宏观上分析法学通说的路径选择，二是从微观上探讨法学通说的识别标准，它们之间相互关联，共同构成了法学通说的形成机理。 一、路径选择：法学通说形成的宏观解读 所谓法学通说，是指基于某种法律实践的需要而依据一定的理论分析工具所得出的，能够被法律实践反复验证并取得学界普遍认同的法学理论。①如何对多元竞争的法学理论进行筛选，以甄别出法学通说，这是一大难题。它所体现的是一个直面理论冲突、诉诸商谈程序并寻求学术共识的探索过程与结果。就法学通说的建构而言，有其一般的规范标准，如可接受性、客观性、主体间性、直至合逻辑性等，所有这些规范标准一直是西方法学传统的主流，也是法律论证理论、法律修辞学和法律知识学等一贯的理想，并融合在法学通说的追寻之中。归纳而言，学界论证法学通说之形成的路径大致有六： 1.意识形态的建构式灌输 意识形态(ideology)作为一个社会占主导地位的思想，不仅直接表征特定社会中的法学理论建构的精神实质，而且作为对法学理论的自反应机制，为一国法学理论建构提供精神动力与文化结构，从而成为国家当下的法律话语系统及其法律行为的思想预设与理性规制，②因而是形成法学通说的途径之一。建国后关于法本质定位中的“阶级斗争说”，就是意识形态的产物。只是这种通说系被动认同的产物，具有明显的虚假性。也因此，马克思、马尔库塞和哈贝马斯都揭示了这种认同的风险，法学通说的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽，僵死的教条成为评价正确与否的惟一标准，在这个母体中孕育的法学通说胎儿本身始终存在着营养不良的问题，因此，这种共识有太强的意识形态色彩而较少具有理论和学术的性格，并不可取。 2.通行教科书的知识性普及 这是我国当前各学科中法学通说得以形成的最主要模式。一般而言，知识也是一种权威，不同的法学家完全可以在共同知识上达成共识。由于教育部为各大高校指定教学参考书，各大专院校的法科学生基本上采用统一教材，并且统一教材往往由国内某一领域中的知名或权威法学专家主持编写，这就基本上使高校老师与学生在四年的大学教育中形成了同一知识体系。如此一来，通行教科书的观点也就被不少学者视为是法学通说。如前所述，即使以通行教科书中的观点为法学通说，也应该以法学家的集体智慧来完成这种教科书的编写，而我们目前并没有做到这一点。相反，我们在教科书的编写上各自为战，可谓是“婆说婆有理、公说公有理”，不少教科书的编写只是大家、名家挂名而已，这就面临着虚假法学通说大行其道的风险。 3.寻找重叠(交叉)共识 “重叠共识”是罗尔斯为处理