论涉外民论涉外民事诉讼中的协议管辖的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 论涉外民事诉讼中的协议管辖 　　于倩 　　在涉外民事诉讼中，各国普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。 　　一、涉外合同责任与侵权责任竞合之债的性质确定 　　合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一，是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。通常情况下，合同责任与侵权责任竞合应具备以下四个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务;第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权;第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整;第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。 　　所谓涉外合同责任与侵权责任竞合之债是指具有涉外因素的某类民商事之债，就其性质而言符合合同责任与侵权责任竞合的情况，较为典型的则包括：1. 涉外合同当事人违反法定义务，并致他人损害;2. 涉外侵权行为违反了事先存在的合同义务;3. 法律要求涉外合同当事人基于侵权行为提出诉讼要求和提起诉讼。前述第1、2 种情形分别是指侵权行为直接构成的违约及因违约而导致的侵权等情况。至于第3 种情形是指法律从保护主体的权力出发，在某些情况下，赋予受害人基于侵权行为向与其存在合同关系的另一方当事人主张赔偿的权利，目前最为典型的是产品责任侵权行为。 　　国际私法上的识别(Qualification) 是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的传统规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。基于对识别的这种认识，笔者也同意一些学者的观点：对有关案件事实或性质认定的识别在法院确定涉外民事案件管辖权时就已经发生。在国际民事诉讼法中，识别除了要解决何种诉讼关系(事实构成) 应适用哪一国的诉讼规范外，还要解决内国法院对于某种案件是否具有管辖权的问题。尽管国际私法理论界在识别的标准上存在着不同观点，“以法院地法进行识别”的标准还是得到多数学者的赞同，并体现在各国的国际私法立法中。 　　二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的管辖权及法律适用 　　(一) 管辖权的确定。从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。比较关于合同和侵权的不同诉讼原则，可以看出，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷，其自由选择权较大。因此，对于那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合案件，应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉讼管辖权的规避。 　　(二) 准据法的选择。从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。目前，在合同法律适用上，当事人的自主选择仍被视为一种普遍适用的合同准据法指定公式，而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥着其各自作用。在侵权法律适用方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同做法，以侵权行为地法的适用最为普遍。随着侵权行为的法律适用原则的发展，“侵权行为自体法”及最密切联系原则在该领域也大量适用。由此可见，当代对侵权责任的追究和法律适用，在国际私法上已越来越以方便受害人的起诉和更有利于保护受害人的利益为主要的考虑因素。针对该种合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定：如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则已经协商选择了合同的准据法的，该合同准据法同时调整当事人之间的侵权行为。 　　三、我国处理涉外合同和侵权责任竞合纠纷法律实践的评价及立法建议 　　我国民法理论界一般认为侵权行为所侵犯的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利，侵权行为不包括对债权的侵犯。因此，我国传统上实际采用的是法条竞合说理论。但也有不少学者提出应在我国建立起以请求权竞合为基础，以法律