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论特别刑法的立法特点及在分则修改中的吸收 继1981年《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）颁布实行以来，全国人大常委会以《暂行条例》、《决定》、《补充规定》的方式先后制定了２０余个具有独立意义的单行刑事实体法律，对刑法进行了较大幅度的修改、补充。这种单行刑事实体法律，理论界一般称其为“特别刑法”。特别刑法中属于对刑法分则内容进行修改、补充的就达２３个之多。其中，除《军职罪暂行条例》之外，其余的２２个单行刑事实体法律，基本内容上均属于对刑法分则的修改、补充。其范围涉及到除分则第七章妨害婚姻家庭罪之外的各章罪。其内容除创制新的罪与刑之外，对刑法分则原有罪与刑的修改、补充所涉及的条文约有５０余条，占刑法分则条文的一半。而且，这还不包括有些先颁布的单行刑事法律的某些条款，被后颁布的单行刑事法律再次修改、补充的情况，这对刑法分则全面修改的工作提出了一个需认真考虑的问题，即，在分则的全面修改中应如何对特别刑法的条款进行吸收。本文拟对该问题进行初步的探讨。限于篇幅，本文不涉及《军职罪暂行条例》的修改问题以及对刑法总则内容的修改。 一、特别刑法的主要立法特点 纵观十多年来特别刑法的立法，其总的特点在于特别刑法属于专项性刑事实体法。所谓专项性刑事实体法，包括二层含义：其一，特别刑法是对某一类或某一方面的犯罪，根据实践需要对刑法进行的修改、补充，使某一类或某一方面的犯罪在定罪量刑方面系统化。因而，这一特点决定了特别刑法的效力只及于特定的范围，即只针对特定人、特定事、特定时和在特定地区才适用。其二，特别刑法在适用原则上，效力优于普通刑法，即在普通刑法和特别刑法都可对某种犯罪适用的情况下，应适用特别刑法定罪判刑。 正在进行中的刑法修改，应当全面总结近十多年来特别刑法立法的成就与特点，并在修改后的刑法中予以充分吸收。特别刑法立法的特点，大致可概括为如下几方面： （一）创制新罪、填补刑法空白 创制新罪，是特别刑法的主要内容之一。纵观其立法，除最初的两个《决定》是对《刑法》规定的几种犯罪的法定刑进行修改、补充外，〔１〕自１９８３年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定“传授犯罪方法罪”为始，特别刑法的立法内容，逐渐以创制新罪为主，填补了刑法的大量空白。所创制的新罪，包括两种情况： （１）根据实践需要以及罪刑关系的发展，对刑法原规定的犯罪根据一定的标准予以分解，创制新的罪名。例如，对属于假冒商标犯罪行为的伪造、擅自制造或者销售他人注册商标标识的，予以分解，形成新罪名。类似情况，还有对走私罪、拐卖人口罪、投机倒把罪等罪名的分解。 （２）根据近年来实践需要，对刑法立法之初因某种原因并未规定为犯罪的，因其危害性增大，或者因形势发展而新出现需要予以犯罪化的行为，规定为犯罪，创制新的罪名。前者如，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、传播性病罪等。后者如，骗取国家出口退税款罪、保险诈欺罪等等。 据统计特别刑法所创制的新罪名，目前已达１０３个。〔２〕 （二）创制新的刑罚制度并提高定罪量刑标准化程度 创制新的刑罚制度，是指由特别刑法直接创制的刑罚制度。例如《关于惩治走私罪的补充规定》对单位犯罪首创的适用刑罚的“两罚制”，《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第９条第２款规定的对单位犯生产、销售伪劣产品罪适用刑罚的“有条件的双罚制”、“比例罚金制”，《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》对税务犯罪适用罚金刑的“倍数罚金制”，《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所规定的“限额罚金制”等，均属刑罚制度方面新的创造。 在特别刑法的立法中，对定罪量刑标准化程度也有所提高。主要表现如：生产、销售伪劣产品罪，规定“违法所得数额２万元以上不满１０万元的，处２年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，情节较轻的，可以给予行政处罚；违法所得数额１０万元以上不满３０万元的，处２年以上７年以下有期徒刑，并处罚金；违法所得数额３０万元以上不满１００百万元的，处７年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；违法所得数额１００百万元以上的，处１５年有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。”再如对偷税罪、拐卖妇女、儿童罪、挪用公款罪等的定罪处刑标准，也规定得比较具体。 这些量化的标准，或是提供了罪与非罪的界限，或是具体规定了犯罪的行为特征，或是量化了量刑标准，便于司法实际部门掌握和操作。 （三）修改、补充刑法原有犯罪的罪状和法定刑、弥补刑法的缺陷 这主要表现为： （１）通过修改、补充，扩大或明确了刑法条款的适用范围。例如，刑法中原规定的贪污罪、受贿罪