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论软件专利保护的正当性 作者：佚名 来源：中顾法律网 点击数： 1116 更新时间：2010-07-29 17:17:24? 免费法律咨询 我来说两句(0)复制链接大中小 [提要]欧美关于软件的专利保护采取了不同的态度，这对于世界其他国家包括中国产生了重大影响。但欧美在软件的可专利性方面都采取了回避的方式，而是讨论了软件专利保护是否对知识创新有影响，从而得出了不同的结论。就我国的软件专利保护而言，通过对国家的知识创新政策、公共事务政策以及市场竞争政策等各个层面进行分析可见，在现有状况下授予软件专利不具有正当性... 推荐阅读： 软件?专利保护? ? 专利复审程序中的有关时间期限问题 ? 中国专利复审程序 ? 专利复审与司法审查 ? 专利复审请求的形式审查 ? 专利复审概述 ? 专利复审程序 ? 专利复审请求的审查 ? 专利复审委员会无效宣告纠纷案 ??? 欧洲议会7月6日以648票对14票的优势否决了名为《计算机实施发明的专利性指令》(Directive on the Patentability of Computer-Implemented Inventions)的软件专利法案。这个草案之所以引起这么大的关注，是因为IT产业中两个群体对于软件专利的保护条文的看法分歧巨大，以致于引发了以开源社区和广大中小软件企业为代表的“自由派”和以诺基亚、西门子等公司为代表的“保护派”的针锋相对的争吵，甚至于涉及到重新修改与知识产权相关的系列法律。[1]计算机软件的专利化问题一直是IT业界及相关法律界争论很激烈的问题，特别是软件本身的功能能否申请并授予专利。专利保护与自由开放，常常体现为一对矛盾。我们或许可以借鉴欧洲和美国的经历，全面审视软件的专利权保护问题，通过合理的法律制度设置，进一步平衡我国软件的保护与开发应用，促进软件行业的发展和国民创新能力的提高。 　　一、 目前软件专利权保护的现状及争议 　　作为一种上世纪60年代才出现的新型智力产品，计算机软件该用什么方式进行保护，在世界各国一直是有争论的问题。 　　(一)美国的软件专利权保护发展 　　在计算机软件起源地和目前全球最大生产国的美国，计算机软件的知识产权保护是其维护产业利益的重要环节。而在其保护方式的选择上，有一个逐步由著作权法扩展到专利法的过程，但是这一过程充满着矛盾和反复。在美国软件产业刚刚起步时，美国国会于1976年、1980年两次修改著作权法，确认计算机软件适用著作权法进行保护。但是1979年美国海关与专利上诉法院对迪尔(Diehr)专利申请案的判决改变了专利与商标局关于软件不能授予专利的观念，上诉法院认为：涉及不涉及计算机程序不能作为判断一项发明是否可以取得专利的主要依据。只要专利申请的内容符合专利法的规定，即使该发明在实施过程中涉及了计算机，也仍然能够获得专利。[2]1981年美国最高法院在具有里程碑意义的帝盟(Diamond)诉迪尔(Diehr)一案中支持了软件可以被授予专利的观点。大法官威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)在此案中的总结是，原本属于法定标的的请求不能仅仅因为使用了数学公式、计算机程序或数字计算机就变成了非法定标的。当含有数学公式的专利请求项实施或使用结构或方法中的公式时，当我们从整体上考虑时，该公式执行的是专利法旨在保护的功能，那么该专利请求项就满足了《专利法》第101条规定要求。[3]此后，美国联邦巡回上诉法院关于软件专利的判决大都沿袭该案所确定的规则。 　　1994年，在In re Edward S.Lowry 一案中，美国联邦巡回上诉法院不同意美国专利上诉委员会拒绝授予专利的决定，认为具有数据结构的内存可以授予专利。但仅相隔两周，在与In re Edward S.Lowry 一案极为类似的In re Warmerdam.一案中，联邦巡回上诉法院拒绝了数据结构的专利请求。由这两案的判决可以看出，美国司法界对于软件可专利性的适格标准所存在的分歧并非在于软件可否被授予专利，而是在于不与其他技术或设备相结合的纯粹的软件程序是否应该被授予专利。[4]受法院判决的影响，美国专利商标局于1995年6月草拟了“与电脑有关的发明审查指南”(Examination Guidelines for Computer- Related Inventions)，并向各界征询意见。 　　1996年2月，美国专利商标局正式公布“与电脑有关的发明审查指南”。依据该文件的规定，包含于软件中的数字算法虽只是一种抽象概念，但是，若将这种数字算法用于实践，从而产生有用的(useful)、具体的(concrete)、有形的(tangible)后果，该软件即可成为专利性主题，可以被授予专利。1998年，美国联邦巡回上诉法院对State Street一案