试论不动产标的物抵押合同的法律效力民事责任和法律后果.doc

试论不动产标的物抵押合同的法律效力、民事责任和法律后果 　　赖徽棠 　　在市场经济日益发展的今天，不动产抵押行为已经是市场经济中司空见惯的行为。所谓不动产抵押合同是指抵押人和抵押权人为了担保债权的实现，以特定的不动产为债权设定担保的权利与义务的协议。不动产抵押作为抵押担保的一种类型，是当事人签订担保合同所采取的普遍形式之一。但毕竟不动产抵押中涉及的抵押登记是个非常复杂的问题，尤其是在实践中，当事人签订抵押合同后未办理抵押登记的现象比较突出，而正是因为没有办理抵押登记，致使合同的效力发生法律上的障碍，抵押权人无法享有债权优先受偿的权利，当债权人以追究抵押人的担保责任起诉到人民法院时得不到法律有效的保护，造成了债权人利益的损失。对此类案件如何处理?债权人的利益如何充分地救济?现行《合同法》、《担保法》虽为我们提供了较为充分的法律依据，但因为对这类问题规定得比较抽象、简单，内容不是很完善，导致实务工作中分歧很大。笔者认为，不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为，但从法律范畴上讲，它应当属于《合同法》调整的范畴。现试从合同法理论的层面谈谈个人的几点看法。 　　一、合同的效力 　　1.不动产抵押合同的成立与生效 　　合同成立是指当事人经过平等协商达成一致意见，完成了签订合同的全过程，即“承诺生效时合同成立”。合同生效是指已经成立的合同在当事人之间发生了法律效力，对当事人产生了法律约束力。虽然《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但不能表明所有的合同在成立之时便具备法律生效要件，是有效合同。实际上，合同成立与合同生效是两个性质完全不同的问题。合同生效是以合同成立为前提，只有成立的合同方能谈得上生效。而成立的合同并非都生效，还要看其是否具备法律规定的生效要件。不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，《担保法》第41条有明确的规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，担保合同的生效时间是自依法登记之日起，即只有进行不动产抵押登记合同才能生效，抵押合同才能发生法律效力。虽已订立没有登记的合同不能发生法律效力。虽然该条规定在实务和理论界引起很大争议，有的认为其混淆了抵押合同的债权合同性质与抵押物登记的物权变动性质，不利于保护当事人利益，应当修改为抵押合同自成立之时即生效，抵押登记是抵押权成立的要件。但鉴于目前《物权法》没有颁布，《担保法》没有修改之前，审判实务中不能突破现有的法律规定。 　　2.不动产抵押合同的未生效与无效 　　依据《担保法》第41规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的合同，其效力如何认定，实践中曾发生较大分歧，在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为，合同未生效与合同无效有严格的区别。首先，合同未生效是指已成立的合同因缺少法律生效要件而没有法律效力，而合同无效是因其违反了法律的禁止性规定或公共利益而没有法律约束力。前者主要是指不具备《民法通则》第55条规定的三种生效要件的民事行为，和《合同法》第44条第2款规定的应当办理批准、登记手续后生效的情况，包括《担保法》第41条、第42条关于财产抵押合同与第78条、第79条关于权利质押合同应进行登记的规定，以及《中外合资经营企业法》关于合同的订立必须报有关部门的审查批准后的规定;后者主要是指《民法通则》第58条规定的七种民事行为和《合同法》第52条第(一)至(五)项中规定的五种合同。在抵押合同中，抵押登记只是合同的生效要件，不具备生效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。其次，未生效合同所缺乏的有效要件可以进行补救，完成补救后合同生效，不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同有效;而无效合同系不具备合同的有效要件且不能补救，无效合同自始无效。况且，《合同法》解释第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”而不是宣告合同无效。所以说，如果以没有办理抵押登记而随便宣告合同无效，不仅混淆了合同未生效与合同无效的区别，且违反了《合同法》解释的规定。这种因合同缺少有效要件而随意扩大无效合同范围的作法，将有损于市场交易的安全，与市场经济法律的原则是相违背的。 　　3.不动产抵押合同的效力追认问题。 　　《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。此处是对可追认合同(也称效力待定合同)的规