试论抵押物灭失后保险金的物上代位.doc

试论抵押物灭失后保险金的物上代位 ——对《中华人民共和国担保法》司法解释第80条第一款之质疑 河海大学法学院 陶澍 [内容提要]抵押权具有物上代位效力，这一效力是否应当扩及于因抵押物灭失所产生的保险金及其请求权，在理论上是一个颇有争议的问题。抵押物灭失时所产生的保险金及其请求权，通常是抵押人以其一般财产为对价、基于保险合同所获得一种财产利益，不同于抵押物其他形式的替代物。抵押物的物上代位效力不应无条件地扩及于因抵押物灭失产生的保险金及其请求权，而应分情形区别对待。 [关键词]抵押权、物上代位、保险金请求权 一、抵押权物上代位效力之概述 物上代位是指权利标的物之替换，即由一物替代权利的原标的物。物权的标的物为特定物，通常标的物灭失，物权就归于消灭，不发生物上代位的问题，然而包括抵押权在内的担保物权却是例外。抵押权作为一种担保物权，旨在以抵押物交换价值的优先受偿来保证债权的清偿，即使抵押物改变了其原来的形态和性质，只要抵押物还维持着交换价值，其变形物，例如因毁损灭失而获得的赔偿金，就可以作为替代物为抵押权的效力所扩及，也就是说抵押权可以对于抵押物毁损灭失后所得之赔偿金优先受偿。 抵押权物上代位效力所及的替代物范围与抵押物价值形态的转化密切相关。抵押物价值形态的转化大致可分为两种情形：一种是抵押物相对灭失而价值转化为其他形态，如抵押物被出售获得价金；另一种是抵押物绝对灭失而价值转化为其他形态，包括事实上的绝对灭失和法律上的绝对灭失，前者如抵押物灭失时所得损害赔偿金或保险金，后者如抵押物被公共征收，抵押权效力不能再追及抵押物，而只能获得补偿金。我国民法理论一般认为抵押权的物上代位效力只适用于第二种情形下的损害赔偿金、保险金和补偿金，不适用于第一种情形下产生的价金，第一种情形应当适用抵押权的追及效力予以解决。其他国家的民法理论则有不同见解，如日本民法理论一般认为针对第一种情形，既可以适用抵押权的追及效力追及于被出售的抵押物，也可以适用抵押权的物上代位效力对抵押物被出售所得的价金进行优先受偿。 对抵押物的物上代位的性质，基于对“物”的不同理解，有“原担保权说”和“法定债权质”两种观点。前者主张抵押权就抵押物的变形物得行使的优先受偿权仍为原担保权，物上代位仅及于赔偿金；后者立足于广义的“物”，包括有形的财产和无形的财产权，将抵押权的物上代位效力扩及于赔偿金的请求权。就此成立与原抵押权顺序相同的债权质，抵押权人的优先受偿不仅仅限于对赔偿金为支配，还包括对赔偿金的请求权为支配。 笔者认为，抵押作为一种债的担保，与债的保全不同之处就在于抵押物是特定化的，因此，抵押权物上代位效力所及的抵押物的替代物也应当是特定化的。在抵押人非经抵押权人同意将抵押物出售获得价金之情形下，价金已与抵押人的一般财产混同，此时所谓的就价金优先受偿，在抵押人尚未破产时无异于一般清偿，在抵押人为破产还债程序中则难以与破产财产相区分而无法实现，因此仍依赖于抵押权的追及效力，追及抵押物本身，而非其出售后所得价金。所以，抵押权物上代位的范围首先应当限定在抵押物绝对灭失之情形下产生的替代物之上。其次，抵押权物上代位的效力应当直接及于抵押物绝对灭失产生的赔偿金的请求权之上。一方面，在赔偿金已由债务人交付抵押人时，其作为货币财产无法特定化，且容易在不为抵押权人所知的情形下流失，赔偿金作为抵押物之替代物的特定化实则有赖于其请求权的特定性；另一方面，如果将抵押权的物上代位限定于有形的代位物，那么在抵押人怠于行使自己的赔偿请求权时，如果是合同之债的请求权，例如抵押物灭失保险金的请求权， 抵押权人势必只能先通过债的保全，行使普通债权人的代位权之后才能继续主张自己的优先受偿权。这一过程中所涉及的各种条件和手续，比直接主张对抵押物灭失保险金请求权的法定债权质要烦琐得多。如果是侵权之债，则情形对抵押权人更为不利。根据我国现行法律规定，只有合同之债可以依据合同法进行债的保全，债权人可以依法行使代位权，侵权之债则基于特殊的身份关系而不得代位，因此对于侵权损害赔偿和公共征用补偿则更有必要明确将抵押权的物上代位效力扩及请求权上。 于抵押物灭失后所生赔偿金的请求权成立法定债权质，从而使得债务人对抵押人的支付不得对抗抵押权人，才能真正实现抵押权物上代位效力之功能，即尽可能充分保障抵押权人在抵押物的交换价值范围内优先受偿。但值得注意的是，在上述三种替代物的请求权中，保险金的请求权具有显著的特殊性，不应一概适用抵押权物上代位的效力。 二、抵押物灭失保险金之物上代位的法理分析 从现象上看，抵押物因保险事故毁损灭失而由保险人理赔，获得保险金与抵押物因他人侵害或公共征用而获得赔偿或补偿并无二致，但从实质上讲，抵押物保险金的性质确有其特殊性，不能简单套用“价额代物 ”之法理。 第