试论探望权的若干问题.doc

试论探望权的若干问题 　　探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。按照我国新《婚姻法》的规定，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母，享有按照约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。我国1980年婚姻法中有父母与子女的关系不因父母离婚而消除的规定，但无探望权或探视权的规定。近年来，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，因探望权而产生的纠纷不断增加。如何减少父母离婚给子女造成的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。1为此，我国新《婚姻法》增加了第三十八条的规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事则消失后，应当恢复探望的权利。” 　　探望权的规定，有利于离婚家庭的子女享受到父母双方的关怀和爱护，有利于未成年子女的身心健康。我国新《婚姻法》中第一次规定了探望权，这是个突破，但仍存在立法中不完善的问题，司法实践中对如何实现探望权的做法也不一，笔者试通过阐述存在的一些问题，提出完善探望制度的建议。 　　一、我国对探望权的规定及其实现所存在的问题 　　（一）探望权的性质 　　从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权是指不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利。从该法条来看，探望权不是一种义务，而是一种权利。既是权利，当事人可以行使，也可以放弃。如果父或母应探望子女而不探望，使子女长期享受不到父爱或母爱，则这样的探望权制度的确定尚不足以维护子女的利益。 　　探望权是以亲子血缘关系为基础的，但从探望权的立法宗旨来看，立法并不是为父或母之利益来设立探望权，而是以子女利益为最优先考虑，即探望权作为父或母之一项权利，其依附于子女最佳利益而存在。2从父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务。而我国新《婚姻法》对探望权的规定，未能体现立法宗旨。由此对于一些夫妻离婚时，约定一方抚养子女，另一方无权探望的协议，或一些父或母拒绝探望的行为，从立法宗旨来看，这样的约定或行为，是损害子女利益的应予否定行为，但从新《婚姻法》第三十八条的规定来看，则得不出这样的结论。因此，将探望权仅规定为父或母的权利，是以父或母之利益来设定，并没有考虑子女的权益与要求。 　　（二）探望权的主体 　　从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权的主体，是离婚后不与未成年子女共同生活的一方（即不直接抚养子女的父或母）。即我国的《婚姻法》把未成年子女排除在探望权的主体外，未成年子女只能成为被探望的客体，这样导致在审判实践中，在确定探望权时，可以不听取未成年子女的意见；而对于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放弃行使探望权，或父、母约定不直接抚养子女的父或母一方不得行使探望权时，子女由于不是探望权的主体，就不能要求怠于行使探望权的父或母行使探望权来关心、探望自己，也不能要求法院确认父或母一方关于一方不行使探望权的约定无效，法院也不能强制怠于行使探望权的父或母行使探望权。此外，对于10周岁以上的子女主动要求探望父或母的愿望不能实现时，也无可实现其正当要求和愿意的司法救济渠道。这样，受伤害的是子女的情感和心灵。 　　（三）探望权实现的方式、时间 　　根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释〉（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第二十四条的规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼，人民法院应予受理。笔者认为，这里的离婚判决应包括调解，在当事人提起的离婚诉讼中未就探望权提出诉讼请求的，人民法院不应予以审理并做出判决，如已提出有关探望权的诉讼请求则应一并处理。对于生效的离婚判决或调解未涉及探望权的，或协议离婚时的协议中未涉及探望权的，当事人均可单独以就探望权问题提出诉讼。根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。但在诉讼中如何确定行使探望权利的方式、时间、地点，人民法院如何判决才能便于探望权的行使，实践中审判人员对此感到难以把握，因而有不同的做法。审判实践中主要有两种情况：第一种情况是：为保证判决生效后探望子女的权利能顺利行使，判决中对行使探望权的方式、时间规定得较具体，但这样的判决产生的问题是，在确定的时间内如有子女所在学校有活动或孩子生病等情形，探望权不能或未能完全按判决予以实现，另外确定时间又违反了判决书所确定的内容，因而易产生新的矛盾。第二种情况是：为防止探望权行使的方式、时间规定得过死，可能影响