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赣 南 师 范 学 院 学 年 论 文 论意思自治原则在涉外离婚领域的适用 ……………………………………………………………………………………3 关键词…………………………………………………………………………………3 定义：意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础………………………3 (一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择……………………………………………(二)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离婚的法律选择…………………………………………………4 (一)直接选择…………………………………………………………………………(二)间接…………………………………………………………………………4 三、发现：意思自治在涉外离婚领域适用的限度…………………………………4. (一)具体限制:针对选择法律的范围、方式、时间等………………………………(二)离婚自由与离婚的法律选择……………………………………………………………………………………5 论意思自治原则在涉外离婚领域的适用 [摘要]：意思自治是契约自由观念的产物, 从婚姻关系的性质以及更好地体现当事人婚姻自由和身份平等,实现冲突正义和实体正义的价值目标,保证法律适用结果的确定性、一致性与可预见性等角度考察,涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。意思自治在涉外离婚领域表现为直接选择与间接选择,代表了离婚法律适用的发展方向。意思自治在涉外离婚中适用的限制,一方面体现在选择法律的范围、方式、时间,另一方面体现在传统法律适用制度的运用以及意思自治的辅助地位。 [关键词]：涉外离婚；契约自由；意思自治；平等 意思自治原则主要适用于合同领域,但扩张当事人意思自治原则的适用范围,是当前国际私法立法的一个发展趋势意思自治体现了私法的核心价值。与此相适应,当事人意思自治也成为国际婚姻家庭法讨论的问题,肯定其在婚姻家庭领域适用的判例和立法逐步增多。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。那么,产生这种发展变化的原因何在?立法又如何在涉外离婚中规定法律选择?离婚当事人选择法律会受到怎样的限制?我国立法关于涉外离婚的法律适用是否及如何采用意思自治?这是本文探讨的焦点所在。意思自治是契约自由观念的产物,它成为合同法律适用的基本原则,具有充分的合理性。然而,意思自治原则何以在涉外离婚中适用? (一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择 婚姻关系是一种什么性质的法律关系,有不同的理论主张。在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的是“契约说”,即认为婚姻是一种契约。当然,这种契约不同于民事契约,具有伦理性规范本身在适用过程中涉及的公正问题。长期以来,在传统国际私法领域,关于离婚的法律适用主要适用法院地法和当事人属人法。适用前者的理论依据是:离婚涉及一国的伦理、宗教和公共政策的基本观念,法院应该适用自己的法律。 (二)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离婚的法律选择 传统国际私法追求法律适用结果的确定性、一致性与可预见性。目前,这仍然是法律选择考虑的重要因素,尤其在当事人可能会预先考虑法律后果的法律关系中,确定性和可预见性更具有重要的法律价值婚姻关系具有社会属性,其所牵涉的各方利益及对所涉各种关系的影响等,致使对法律后果的考虑成为离婚当事人所考虑的首要因素。 根据英国著名国际私法学者诺斯(North)的分类,意思自治分为直接选择(directchoice)和间接选择( indirect choice)。直接选择即当事人通过明示或默示方式选择某一法律来调整其权利义务关系;间接选择即当事人通过选择管辖法院或连结因素的某些方面达到选择某一法律适用的目的,或者通过不主张或证明外国法内容的方法达到适用英国法的目的。同样,意思自治在涉外离婚领域适用的表现也会有直接选择与间接选择的分野。 (一)直接选择 在涉外离婚中,荷兰、德国、西班牙、比利时等在一定条件下允许当事人有限制地选择离婚准据法。《荷兰国际离婚法》第1条就规定,配偶双方当事人既可选择适用荷兰法,也可以选择适用他们双方共同的本国法,但是如果配偶一方当事人与他们的共同本国法缺乏有效的最密切联系时,则不能适用配偶双方共同的本国法。 (二)间接选择 在英国,涉及离婚问题,很少考虑到当事人对法律的选择。普遍认为,如若英国法院对离婚的请求具有管辖权,即使双方当事人的住所都在其他国家,应该适用作为法院地法的英国实体法。这个规则也适用于解决因离婚而带来的诸如子女监护、财产分割等重要附带问题。也许有人认为几近盲目地适用法院地法难以凸显一般的法律选择过程,但在选择适用英国法的现实环境下,实际上是配偶的一方作为原告决定在英国提起离婚诉讼。 从性质上说,离婚法为市民法,属于私法范畴。私法首先保护私人利益,只有在最大限度内承认私人对私法行为的