金融衍生产品交易净额结算制度之可执行性分析.doc

金融衍生产品交易净额结算可强制执行性分析 ——从ISDA净额结算条款出发 内容摘要：金融衍生品市场是现代金融体系的重要组成部分。而净额结算制度作为金融衍生品交易的核心制度对衍生品市场风险管理具有十分重大的意义，本文拟从ISDA文件中规定的净额结算条款出发，在分析其价值的基础上，通过对英国、美国、日本等主要国家对净额结算法律规制的研习，分析终止净额结算机制的法律内涵，并着重从我国现行合同法和破产法的角度对终止净额结算的法律有效性和可执行性进行深入分析，指出立法应明确承认终止净额结算制度的法律有效性和可执行性并在破产法律体系中给予衍生交易特别对待。 说明其是与抵销制度有着实质性区别的一项独特制度，它对金融衍生市场的风险管理具有十分巨大的意义。本文拟通过阐述终止净额结算制度与破产法律制度之间存在的冲突，说明为什么要通过立法明确承认终止净额结算制度的法律有效性和可执行性，为什么要在破产法律体系中给予衍生交易特别对待 关键词：金融衍生产品 ISDA 净额结算 可执行性 金融衍生产品又名金融衍生工具，泛指以一般金融产品为基础而衍生出的投资工具，其准确的概念仍没有完全统一的界定。G-30集团下面的国际衍生品研究小组的定义是被广泛应用的衍生金融交易定义之一：衍生金融交易是指当事人之间的双务合同或者交换支付协议，它的价值正如其名称所体现的，衍生于基础资产或者相关的基础比率或指数。也有学者称其为“金融系统自身提供一种处理风险的方法，即以衍生产品形式出现的金融工具” 国际互换与衍生产品协会 （International Swaps and Derivatives Association，简称“ISDA”）文件的定义认为衍生交易的作用在于风险管理；“衍生合约是涉及现金流量的双边合约，其目的旨在为交易者转移风险。当合约到期时，双方的标的总额取决于基础商品、证券或者指数的价格变化”。 我国目前对衍生产品的理解主要源自银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条的规定，监管部门参照巴塞尔委员会的作法，对衍生产品只做原则性的界定：“衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期和期权；衍生产品还包括具有远期、期货、掉期和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。” 20世纪90年代以来全球几乎每一场金融风暴都与金融衍生产品联系在一起。为了实现控制信用风险的目的，英美等国通过长期金融实践，创设了净额结算制度。净额结算(Netting)是在国际金融衍生交易中常用的一种结算手段。简单地讲，净额结算是指:在金融衍生交易中，对交易一方而言，可能有的交易有盈利，即表现为代表了交易一方对另一方权利的正向价值 (positivevalue)，有的交易有亏损，即表现为代表了交易一方对另一方义务的负向价值(negativevalue)，交易双方根据主协议中的净额结算条款或者净额结算协议的约定将双方之间的全部交易的正向价值和负向价值进行抵消或轧差，得出一个净额价值，并以该净额价值作为双方之间实际需要支付的金额作出单向支付，避免了互负多项债务的交易当事人进行不必要的多项支付，从而有效的削减风险敞口。 一、ISDA中净额结算制度规定及其价值 1993年国际互换经纪商协会更名为国际互换与衍生工具协会（ISDA），ISDA颁布了适用于绝大多数场外衍生品的标准化协议，是国际衍生市场最具代表性和权威性的全球性组织。ISDA先后形成了1987年、1992年和2002年三个版本的主协议，其中均有关于净额结算的条款。 （一）ISDA主协议中净额结算制度的规定 ISDA主协议将净额结算制度分为两种类型：支付净额结算与终止净额结算。支付净额结算是合同正常履行情形下的净额结算，而终止净额结算是指合同出现非正常终止情形下的的净额结算。 1．支付净额结算 1992年ISDA主协议第2条（c）款规定了支付净额结算制度。第2条的标题为“义务”，规定了场外衍生交易缔约方应当履行的基本义务。该条（c）款的小标题为“净额结算”，其表述为，“如果任何日期双方均须以相同货币并且就相同交易向另一方付款，双方支付该款项的义务将于当日自动地完成及解除。如果一方本应支付的总额高于对方本应支付的总额，双方的付款义务则为支付较大总额一方向另一方支付较大总额与较少总额之差的义务所取代。”但是，双方也可在附件或确认书中规定可就两项或两项以上的交易，选择在同一日期以相同货币支付的所有款项进行净额结算，不论这些付款是否关于同一笔交易。通过这样的补充规定排除了上述规定中“相同交易”的限制。2002年主协议将这种方式命名为“多笔交易支付净额结算”。但是，前述支付净额结算仅适用于双方同一分支机构或办事处之间的交易项下的支付义务，不同分支机构或办事处之间