间接代理中第三人损害赔偿问题研究.doc

间接代理中第三人损害赔偿问题研究 段威 　　一、被代理人向相对人请求赔偿其损害的法理基础 　　曾世雄教授认为，在间接代理人违约时，相对人仅能向间接代理人主张权利，这似已成定则，即使间接代理人财产不足以赔偿相对人损害而被代理人却甚为富有，相对人也无可奈何。而在相对人违约时，却允许被代理人就其所受损害向相对人主张权利，其不公平性甚为明显。 　　恰如曾教授所言，法律于此处针对地位平等之被代理人与相对人却赋予不平等的权利，其法的价值颇值怀疑。本文认为，如上不合理制度安排的根源之一，即视间接代理非属真正的代理，不能适用代理法的一般规定传统代理观念排斥间接代理之被代理人依代理行为行使权利，但因相对人违约而实际受损害的人却是被代理人，且该损害确有赔偿的必要，否则有违公平正义观念。故各国只能在固有法律架构内为被代理人主张赔偿其所受损害进行例外性制度安排，岂不知这样又导致对地位平等的人作不平等法律安排的现象。 　　问题的解决，不能再囿于固有观念之窠臼，实有必要一改以往之法律思维，为全面之审视，作大胆之设计，方能达致全面公平的最佳效果。但任何一项法律权利的赋予，均须对义务人提供相应保护性措施以对抗、限制权利人;任何一项法律制度的设置，均须另有诸多规定配套使用，否则极可能造成畸轻畸重之现象。对间接代理，在赋予实际受有损害之被代理人就其损害主张赔偿权利的同时，应对各方权利义务作全面平衡性安排。 　　第一，允许被代理人就其实际损害主张赔偿，符合当事人之间的实际情况，有利于保护被代理人的合法权益，也可避免相对人获取不当利益。实际上，间接代理中仅间接代理人行事时的名义有所特殊，当事人之间实际利益关系与“真正之代理”颇多相同或相似。而现代社会中，“社会开始根据某种关系，而非根据自由意志组织起来。法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础，而不是以孤立的个人及权利为基础。”换言之，法律将以更加积极的姿态主动进入当事人间的实际利益关系予以干预和调整，甚至无须借助其主观意愿。具体如代理，“应由法律来决定什么是以及什么不是代理”承认间接代理为真正之代理，赋予被代理人依代理行为进行主张的权利，与当事人间实际利益情况并无不合。英美法主流基本采一致观点，即视间接代理为代理的一种，赋予被代理人介入权，其可直接向相对人主张权利。即使在近现代大陆法主要肇始地之德国，学术界也意识到间接代理中法律所作安排与实际利益格局并不一致，学者也寻求类推适用有关代理之法律规定等途径，目的只有一个——使间接代理之法律效果接近于直接代理的法律后果　　我国《合同法》第403 条第1 款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。学者大多认为这是我国法对间接代理及被代理人介入权的规定实际上，该权利由于受到诸多条件的限制，与英美代理法被代理人介入权相去甚远。被代理人仅能在因相对人原因致间接代理人不能向被代理人履行义务，即被代理人须处于遭受损害的被动情况下，才能向相对人主张权利。在该情况出现之前，被代理人根本没有采取措施以主张合同权利或避免遭受损害的余地。尤其在间接代理人破产甚至消失情况下，被代理人遭受损害的原因明显不在相对人，其自然也就没有向相对人主张权利的法律可行性。可见，该规定对被代理人实际损害之法律保护并不全面，有待完善。 　　第二，允许被代理人就其实际损害主张赔偿的同时，相对人也有权采取诸多对抗措施，以平衡双方权义关系。其一，与被代理人介入权相对应，相对人享有选择权，即可选择间接代理人或被代理人以主张权利。被代理人既享有向相对人主张的权利，自应赋予相对人以相应的、向被代理人主张的权利。我国《合同法》第403 条第2 款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。该规定亦赋予相对人于一定情况下向被代理人主张的权利，但如同被代理人于一定情况下可向相对人主张一样，受到诸多条件的限制，非如英美代理法关于相对人选择权规定完善，似嫌不足。 　　其二，相对人尚可依据多种理由阻碍被代理人向自己主张权利。该理由主要有两类：被代理人主张权利与合同明示或默示条款相抵触;合同订立注重人身素质不允许被代理人主张权利。前者指合同通过明示或默示的方式排斥被代理人向相对人主张权利;后者主要包括相对人仅因间接代理人之个人因素而订立合同及相对人对特定被代理人反感，若知道被代理人就不会订立合同两种情形。依我国《合同法》第403 条第1 款后段规定，在第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的情况，委托人不得行使受托人对第三人的权利。但该规定之适用范围十