雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位.doc

雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位 张民安 ??发布时间：2010-6-23 【字体：大?中?小】? 　 [摘　要]雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。两大法系国家侵权法都对雇主替代责任作出了规定，我国民法通则没有规定雇主承担的替代责任。最高人民法院2003年司法解释虽然规定了雇主替代责任，但其规定存在严重问题，违反了两大法系国家雇主替代责任的基本精神，无法适用我国当前社会发展的需要，对受害人保护不力。我国未来侵权法应当借鉴两大法系国家雇主替代责任方面的成功经验，对雇主替代责任作出明确规定。 [关键词]雇佣关系 替代责任 直接责任 连带责任 一、导论??? 如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并导致他人遭受损害时，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任有各种各样的称谓，如替代责任（vicarious liability）、优势责任（respondeat superior） [1]、被强加的过失责任（imputed negligence） [2]、间接责任（responsabilite indirecte ）[3]或者因别人的行为承担的侵权责任（responaabilite du fait d autrui）[4]等，其中，替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间接责任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，即行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。行为人承担的替代责任独立于行为人承担的个人责任，因为，行为人承担的替代责任是就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，该侵权责任在性质上属于间接责任，而行为人承担的个人责任则是就自己实施的侵权行为承担的侵权责任，在侵权责任性质方面属于直接责任。无论对替代责任的种类存在怎样的争议，两大法系国家和我国学说都承认，雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，因为，雇主虽然要对受害人承担侵权责任，但是，其不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而是就其雇员在雇佣范围内实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权法上，雇请第三人为自己从事某种活动的人被称为雇主，为雇主从事某种活动的第三人被称为雇员。当雇员在其职责范围内实施了侵权行为时，雇主应当就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在两大法系国家，无论是立法、学说还是判例都认可雇主承担的替代责任。而在我国，《民法通则》没有规定雇主承担的替代责任，最高人民法院分别在1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）和2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）中对雇主替代责任做出了规定，从而弥补了《民法通则》存在的法律漏洞。但是，最高人民法院的有关司法解释存在严重的问题，违反了两大法系国家侵权法的一般原则，对受害人保护不力。我国目前正在制定侵权法，如何规定雇主的替代责任，是立法机关关注的重要问题。笔者认为，我国即将制定的侵权法应当放弃“人身损害赔偿解释”第9条的规定，借鉴两大法系国家有关雇主替代责任方面的成功、成熟经验，对雇主承担的替代责任做出明确规定。??? 二、“人身损害赔偿解释”第9条对雇主替代责任的规定??? （一）古代社会的替代责任??? 雇主就其雇员的行为承担侵权责任的历史源远流长，可以追溯到远古时代的法律。在原始的法律中，雇主就其雇员的行为所承担的责任是普遍存在的。此时，不仅主人的仆人和奴隶所实施的侵权行为要由主人对受害人承担侵权责任，即便是主人的妻子和无生命的物体所导致的损害，主人亦要对第三人承担损害赔偿责任。主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任，不以仆人和奴隶的过错作为承担侵权责任的基础。此后，此种严格责任逐渐向过错侵权责任转化，此种转化表现在，英国早期的法律逐渐废除了主人就其仆人和奴隶的侵权行为所承担的完全责任的观念，开始要求将主人对其仆人所为的发号施令或同意其仆人的侵权行为作为其主人承担侵权责任的要件。[5]在罗马法时代，法律也承认一个人就另外一个人的行为承担的替代责任。当时，替代责任的主要表现形式有三：主人就其仆人、佣人的过失行为引起的损害对他人承担的法律责任；诸如旅馆、轮渡经营者等商人就其服务人员的行为对客人承担的法律责任；雇主任命某些人驾驶其货船或者管理其事务，这些人在驾驶货船或者管理事务时实施了违法行为，雇