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建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题 (2010-03-24 19:41:10) ??? 最近，看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求，行业呼声——关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查报告》。无独有偶，又看到另两篇反应建筑企业被拖欠款的文章，文中对目前拖欠建筑企业款项现象是这样表述的:“以工程质量保证为由头，使拖欠日趋程序化。——尽管我国2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。’——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。施工企业为了生存，只好跳进这个‘陷阱’——工程竣工不及时，结算一拖两三年，退还履约保证金是不能提的；一旦工程结算了，质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的依据，于是履约保证金又被延展为质量保修金。如此，这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金，就长时间的沉淀在了业主的手中，有的甚至成了永无指望收回的呆坏账……”履约保证金所以出现上述问题，其原因是多方面的，客观分析，既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素，更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析，以期对建筑承包商尽量避免因施工合同履约保证金约定不利而受损有所裨益。实践中，建设工程施工合同几乎都有履约保证金约定，且绝大多数是支付金钱为表现形式，而作为支付这笔款项的承包商，却缺乏对履约保证金的全面了解和认识，加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定，致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力，又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。化解这一难题，就须对履约保证金的规定和法理进行疏理。一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定??《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。??招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定 “中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”??二、理解建设工程施工合同履约保证金，应当结合担保法及其司法解释??我国法律和规章中，对履约保证金的上述看似简单的规定，实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间，关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解，试分析如下：第一，是否采用履约保证金（或其他形式的履约担保），由招标人自主决定；招标人要求中标人提供履约保证金（或其他形式的履约担保）的，必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示，即要求中标人提供履约保证金（或者其他形式履约担保），且同时招标人自己应当向中标人承诺提供工程款支付担保——这是招标人要求中标人提交履约担保所应当承担的对等担保义务。第二，履约保证金的目的——担保承包商全面履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须按照约定全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能，是完全一致的。第三，履约保证金具有金钱质的共同属性（即“所谓金钱质即将