行政判决的反射效力武汉大学法学院教授.doc

行政判决的反射效力 题目：行政判决的反射效力 时间：2012年12月3日（周一）上午9:00—11:00 主 讲 人：江国华 教授 博导 ------- 武汉大学法学院教授、博士生导师 这是写了一年的论文。反射效力这个概念的提出是有所犹豫的。这个概念过去在民诉里是有这个提法的。在行政诉讼里没有人提这个概念。这是一个需要去进一步认证的主题。反射效力是物理学的一个概念。反射是指阳光照射在障碍物里面，障碍物反射出来的一种光，叫做反射光。把行政判决的反射效力理解为一个客观的超越基断力范围的影响力。它内在的包含着反射性确定力、反射性拘束力和构成要件效力。在法理上来说，行政判决在本质上也就是司法对行政的合法性的判断。它的反射效力就源自于法院对行政所做出这种合法性判断的本身。正是这种反射效力而非基断力延展了行政判决作用的广度和深度，提升了司法审查对法制国家建设乃至整个社会建设方面的价值。写此文的目的是针对《行政诉讼法》修改的第50条行政诉讼不适用调解的原则。由于司法行政界出现了和解，学术界在回应这个问题的时候，倾向于修改第50条，否定1989年坚持的不适用调解的原则。这篇文章通过反射的方式为这种原则做一个不太强力的辩护。希望通过这篇文章看到行政诉讼和其它诉讼的不同。进入程序和不进入程序，坚持判和调的效果是不同的。从以下从案例入手来讨论这个问题。 安徽省芜湖市张先著报考公务员，因为是乙肝病毒携带者未被录用。把此案例作为行政判决反射效力的一个案例来讨论。通常来说，行政判决有很多种分类方式，肯定性判决和否定性判决。第一，典型的肯定性判决就是维持判决。学术界对维持判决有不同意见。司法裁判不告不理，不请就不能判。原告在诉的时候诉的是行政行为的合法性问题，并不是这个决定要不要维持的问题。法院只可以对这个行为做出合法与否判决就可以。做出维持判决实际上是超越诉请的范围。学术界对维持判决是有不同声音的。个人认为，不赞成维持判决的存在。在考虑修改行政复议法，行政诉讼法的时候，也在考虑复议决定的类型是否保留维持判决，维持决定。第二，否定性判决就是包括撤销或者部分撤销，限期履行法定职责，变更判决，确认无效判决。基于肯定性判决或否定性判决效果的外溢所产生出的超越个案的外部效力就是行政判决的反射力。一个判决通常是针对一个具体的案件做出的判决。这个判决通常是对案件当事人产生约束力。如果约束力超越个案范围外溢称之为是因为一个个案的照射而折射到当事人以外的第三人或更多的人。一般来说，司法上的判决效力是相对的。效果大多仅溯及涉诉当事人，其外溢或者反射的空间是有限的。在这个意义上，我们通常比较重视司法判决的个案效力，对是否存在某种程度上的普遍效力是忽视的。尽管司法判决是对个案所做出的裁判，但是个案裁判在特定条件下可能产生普遍效力。例如在判例法国家的个案判决，实际上是法官照判，被赋予了普遍的效力。按照先变因素原则，先变判决对其后类似的个案裁判具有约束力。在违宪审查制度比较健全的国家，如德国，宪法案例也被赋予了普遍的效力。对包括立法机关在内的政府机关公权力都具有普遍约束力。在法国，行政法没有明确规定遵守先例的原则，这不意味着先例不发生法律作用。事实上，法国行政法中的很多原则，都是由个案判例所产生的，从规范意义上来理解，行政判决必须以行政行为的合法性审查，合法性判断为基础。根据我国《行政诉讼法》的规定，只有在被诉具体行政行为做出合法性做出判断之后，才可能做出恰如其分的判决。 行政判决有两个阶段性的行为。第一个行为是对被诉的具体行政行为做出合法性判断，第二个行为是基于这个合法性判断做出决断，即判决。做出合法性判断是基础。而在法制国家，由司法机关所做出的合法性判断必须是普遍的。在法治国家，法官造法是常识性话题。判决可以成为其后类似案件判决的一个依据。一旦司法机关代表国家对被诉具体行政行为的合法性做出判断。那么，在法理上就可以推定这种判断效力溯及被诉具体行政行为相同的具体行政行为。司法机关是代表国家对某一个具体行政行为做出否定性判决。在一个法制统一的国家里面，我们对一个行为做出判决的依据是国家立法，参照规章，至少是法规以上的依据才可以作为合法性判断的依据。在这里面，我们对某一行为做出否定，也就是对同类似的行为也做出否定性判决。我们按照统一的标准来说，这个行为在江苏被判决是违法的，在湖北应该说也是违法的。这才是法治国家应有的判决。尤其是其中的否定性判断。也就是说法院对被诉具体行政行为的否定在法理上可以推定为对同类行为的合法性判断。这意味着一个行政判决尤其是其中的否定性判决，可能溯及一类行政行为。表面看来是对这个行为做出判决，一旦这个判决生效，那么与这个行为同类的行为也是处于违法的状态。还可能它的行为涉及到一类行为，而且可能涉及到一类人的权利。也就是说行政判决一旦判决生效之后，它所影响的不仅仅