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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 市场经济与民事诉讼法学的展望 汤维建 中国人民大学法学院 教授 　　导言 　　以1992年邓小平同志的南巡讲话和党的十四大为契机，我国加快了改革开发和发展市场经济的步伐，极大地推动了生产力的发展和社会观念的转变。1995年9月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标的建议》明确指出：今后15年是承前启后、继往开来的重要时期。我们将在这一时期内建立起比较完善的社会主义市场经济体制。这样的经济现实与经济目标，为我国民事诉讼法学的进一步发展提供了依据和机遇。 　　自1991年4月9日颁布新《民事诉讼法》以来，我国的民事诉讼法学研究有了一定起色，在一定程度上突破了法制宣传与法条注释理论藩篱。但不可轻忽的是，新法以后的民事诉讼法学理论无论在指导思想、思维方式。考察视角还是在基本范畴、具体原则、制度和程序的解说上，均与旧法时代一脉相承，没有大的改观。这种状况不仅远未能发挥其指导司法实践的应有作用，甚至还滞后于立法进程。应当说，在整个法学研究中民事诉讼法学从来就处于不幸儿的行列。中华法系的基本特征是诸法合一、民刑不分、重刑轻民，诉讼法地位甚低，民诉法更是轻若鸿毛。[①]如果说，市场经济的发展已在相当程度上改变：重刑轻民的传统观念，但对重实体轻程序的不等式则没有大的触动。然而，有识之士敏锐地指出：市场经济必须有序，其法治化的一个重要关键就是重视和完善有关程序化的法律规范。[②]同样的道理，重视和完善作为程序法分支之一的民事诉讼法，也是发展市场经济和实现法治国的重要一环。问题于是归结为：在市场经济条件下，中国的民事诉讼法学何去何从?这个由历史提出来的课题，有待我们认真解答。 　　一、摆正实体法与程序法的关系 　　摆正实体法与程序法的关系，是重构民事诉讼理论体系的前提。但这一对偶范畴之间的关系，在重实体轻程序的传统法律文化的影响下，从来就处于不正常状态。[③]人们习惯用形式与内容、手段与目的等匹配概念刻画此一关系。这一认识由于马克思的一段名言更加深了。马克思说：审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部的生命表现。[④]不同的手段或形式可以达到或实现相同的目的或内容。因此，人民法院违反法定程序，只有可能影响案件正确判决、裁定时，才能成为当事人申请再审的法定事由。[⑤]但是，这种可能影响的判断标准是什么?其答案显然又得回到实体法中寻找。换言之，违反诉讼程序的法律后果不具有独立性。这正是轻程序的根源所在。[⑥]在这样的传统观念和立法背景下，如何可以凭借开展程序年的外在活动走出重实体、轻程序的怪圈?[⑦]笔者以为，关于实体法与程序法的关系，应当从以下方面加以重新认识： 　　首先，从历史上看，程序法是早于实体法产生的，实体法反而是程序法不断被运用的结果之累加。民事诉讼起源于古罗马时代。古罗马最早出现的民事诉讼形式为法律诉讼。法律诉讼由法律审与事实审两个阶段构成。在法律审阶段，法官根据当事人双方实施的各种象征性表演的诉讼方式，决定原告的起诉是否符合提供法律保护的条件。如果答案是肯定的，法官则赋予原告以诉权，事实审得以继续;否则，法官则终止诉讼。[⑧]诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，此即所谓裁判官法。罗马法的发展。应当归功于最高裁判官的活动。这里出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。[⑨]民事权利只是诉讼的投影。[⑩]这个结论也为日本学者兼子一所证实。兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度，近代的实体法，只不过是诉讼和民事审判经验的总结，把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。[①①]这一点表明：民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，没有民事实体法，民事诉讼法照样有独立存在的价值，照样可以发挥其解决民事冲突的功能。[①②]由此可见，那种将民事诉讼法视为实现民事实体法的工具、手段的看法，是不符合法律发展的基本史实的。 　　其次，从解决民事纠纷的角度看，程序法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是对这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法和民事诉讼法均不可或缺，二者各有机能。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着双方当事人的