[2017年整理]如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准.docVIP

如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准？作者：东省青岛市中级人民法院　滕建刚　刘尊知　责任编辑：刘　峥 来源：/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnlGid=117615517 更新日期：2010/07/26 已浏览 139 次 曲修钊诉青岛广发建筑有限公司一般建设工程合同纠纷案　　问题提示：如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准，以及由此产生的相应权利和义务？　　【案例索引】　　一审：山东省即墨市人民法院（2006）即民初字第946号（2006年6月8 E1）　　二审：山东省青岛市中级人民法院（2006）青民一终字第1161号（2006年10月30日）　　【案情】　　原告（上诉人）：曲修钊。　　被告（被上诉人）：青岛广发建筑有限公司（原即墨市劳动服务建筑工程有限责任公司，以下简称广发公司）。　　原告曲修钊系个体建筑商，挂靠被告名下，以被告项目部经理的名义从事建筑工程业务。2000年1月1日，原告与被告签订合同书。双方约定：公司下属各项目经理部为承包单位，项目经理全面负责，独立核算，自负盈亏，实行全面经济承包责任制，盈利由承包人分配。亏损由承包人负无限经济责任，经济纠纷由承包人以财产做抵押。各种税金、建委管理费等，由各项目部自负，公司代扣代交。公司分配给项目经理部的工程，按工程总造价5％交纳管理费，项目经理部自己承接的工程，按工程总造价的3％交纳管理费等。承包期限自2000年1月1日起。1999年12月27日，被告与青岛金都房地产开发公司即墨分公司签订建设工程施工合同。由被告承接了青岛金都房地产开发公司即墨分公司开发的即墨市“金都花园”1至6号楼工程，由四个项目部分别承包，其中5、6号楼由原告曲修钊项目部施工，该两座楼工程总价款3607396．5元。施工期间，原告交给了被告管理费93500元。工程结束后，金都房地产支付了部分工程款，余款未付。后双方通过诉讼程序对余款进行了解决，余款到位后。被告针对四个项目部制作了金都房款分配表、由被告的代理律师江祟涛负责发放。其他三个项目部经理均按分配表中的款项签字领走了自己应分得的工程款。原告在领款时对该分配表中的一些扣款事项提出异议，认为被告无理由多扣了自己的工程款，其在领取了505397．23元的工程款后，向法院起诉，要求被告支付多扣的工程款23万元。另查明，被告的工程款分配表中，在原告一栏，共有8项内容，第一项为结算余额700474．51元；第二项为扣质保金13084．3元；第三项扣267239．65元；第四项为余额420150．56元；第五项为扣84030．11元；第六项为扣17604．93元；第七项为加上180311．82元和6569．895元；第八项为最终应分额505397．235元。因被告没有出庭，审判人员查阅（2005）即民初字第3864号卷宗，在庭审笔录中，被告对以上8项内容解释为。第一项为从金都公司要回来应分给原告的结余款，第二项扣的是质保金。第三项是按原告工程价款3607396．5元，扣了5％的管理费和5％的税金，计360739．65的元，因原告已交93500元，所以该项内容扣款为267239．65元，第四项为余额，第五项84030．11元是律师代理费及保全担保金，第六项17604．93也是律师代理费和保全担保金，第七项是应退给原告的保全担保金180311．82元和金都公司多付30000元工程款，原告又分摊上6569．895元，第八项即原告应得的505397．235元、原告对该分配表中第三项和第六项提出异议，对其他内容予以认可。其对第三项的异议是：（1）工程为自己所承揽，应按3％扣除管理费。（2）被告没有缴税，并且税率也不是5％。对第六项的异议是，被告称该款项系律师代理费和保全担保金与第五项相矛盾，不予认可。又查明，原告称工程是自己承揽的，没有向法庭举证。　　原告曲修钊诉称：1999年至2000年问，我以被告的名义承建了即墨市金都花园5号、6号楼工程，现该工程已结算完毕且工程款已付清，被告无故扣押我工程款23万元，我多次索要未果，请求人民法院依法判令被告支付所剩工程款23万元，诉讼费用由被告承担。　　被告广发公司辩称：（1）本案属于内部承包协议，不是平等主体之间的民事纠纷，不属于人民法院管辖。（2）原告所诉与客观事实不符。被告所扣款是原告应交纳的5％的管理费和5％的税费以及被告的四个项目部应交纳的律师费、财产保全担保金。（3）原告的主张不符合合同约定。　　【审判】　　一审法院认为，原告曲修钊与被告广发公司签订的合同是双方在自愿、平等的基础上达成的，是双方意思的真实表示，各方应当自觉履行合同约定的权利和义务。一方违约，另一方有权主张自己的权利。根据双方的约定，原告自己承揽工程，应向被告交纳3％的管理费，被告分配的工程应交纳5％的管理费。本