《侵权责任法》第24条的理论操纵及其还原.doc

《侵权责任法》第24条的理论操纵及其还原 高留志??郑州大学法学院 关键词: 侵权责任法，第，条，公平责任，公共空间，社会保障 内容提要: 《侵权责任法》第24条规定的损失分担制度，并非公平责任原则的一般条款。在行为人和受害人对损害的发生均无过错时由当事人分担损失，一般认为其理据在于富人对穷人的社会补偿理论，但这一理论并不必然得出特定的行为人分担受害人损失的结论。另一方面，受害人不具有任何过错令其无辜地自负损失也将有违人们结合成社会的根本目的。在行为人和受害人均不应承担损失的情况下，损害的发生实质上处于公共空间，应由社会全体成员共同负担。至于具体的路径，通过社会保障而不是商业保险的方式无论在理论上还是在实践上都更为适当。从长远看，构建意外事故社会救助基金制度是解决侵权法内在价值冲突的必然逻辑。 　　《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条理论上被称为“公平责任”。在渊源上，该条是《民法通则》第132条的延续，但并非完全照搬后者。与《民法通则》第132条相比，第24条有两点不同：一是进一步明确了当事人的范围，以“受害人和行为人”取代“当事人”；二是修改了法律后果的表述，以“分担损失”取代“分担民事责任”。　　不过，自《民法通则》颁行以来，学界的争议就没有停止过。尽管多数学者的争议均围绕“公平责任”而非《民法通则》第132条或《侵权责任法》第24条，但时间的绵延大大加深了对这一问题的认识。可以肯定的是，第24条并不像想象的那样简单。一方面，它既不仅是一个单独的规则问题，也不仅是一个归责原则问题，而是一个关系侵权责任法规范目标的厘定问题；另一方面，它既不仅是一个事实的判定问题，也不仅是一个技术或者逻辑问题，而是一个侵权责任法价值选择的体系问题。本文拟从立法论的视角对第24条的性质管窥，以期为该条的深入研究提供些微参考。　　一、第24条的性质定位：规则或原则　　学界往往将第24条与公平责任作相同理解，以往分析的焦点多集中于公平责任是否为独立的归责原则。但这样一来，对公平责任本来内涵的理解就会干扰对第24条性质的分析。所以，本文不问如何称谓，仅研究第24条，而不研究公平责任。不过，第24条究竟为规则还是原则 [1]，须首先界定。因为若属原则，不但要研究其自身，而且要分析其具体适用；如属规则，分析的焦点就很集中。　　虽然学界的研究主要围绕公平责任，但仍可从中看出对第24条性质的理解是不同的 [2]。一种观点认为第24条不但可适用于具体案件，也可作为若干规定的补充规则适用。王利明教授认为第24条并非公平责任的一般条款，但他又未将第24条包括在公平责任的适用范围之内，实际上仍认为第24条为公平责任的原则规定{1}。另有学者一方面认为第24条的规定不是归责原则，另一方面认为第24条作为抽象规定适用于具体的情况{2}。此外，还有学者将《侵权责任法》中所有的“补偿”规定都看作是第24条的具体适用情形{3}。　　另一种观点认为第24条只是一个独立的规则。早在侵权责任法颁行前，张新宝教授即认为《民法通则》第132条的规定有特定的立法旨趣，它要解决的不是责任之基础问题，而是损失之分担问题{4}。侵权责任法颁行后，曹险峰从法律规定、立法历程、体系位置、立法论立场等角度进行分析，认为第24条仅是损失分担规则，而非归责原则{5}。　　司法实践中对第24条的适用很宽泛。在《侵权责任法》颁行前，“人民法院在《民法通则》颁布以来所处理的各类公平责任的案件，基本上都是以第132条作为法律依据的”{6}。法官将第24条与公平责任作同义理解，并认为适用于诸多具体情形。而且，如果经过事实判断、法律判断、价值判断后认为不适用公平责任原则不足体现公平的，任何其他案件都可以适用{7}。所以，第24条在法官的判决中运用得相当广泛，甚至出现了一定程度的随意性。　　《侵权责任法》颁行后，立法部门的解读则是矛盾的：一方面不承认第24条是关于公平原则的规定，另一方面指出了适用第24条的几种具体情形：（1）无民事行为能力人造成他人损害；（2）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；（3）具体加害人不明，由可能加害的人分担损失；（4）因意外情况造成损害；（5）为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害{8}。　　由上可见，除少数学者外，包括立法部门和司法机关的大多数人都认为第24条具有一般条款的性质。无论是否承认公平责任是一项归责原则，他们均认为第24条可以适用于多种具体的情形。至于哪些具体情形，多数学者认为除了立法部门解读提出的五种情形外，还包括紧急避险。　　从第24条的规定看，适用该条有两个要件必不可少：（1）损害是由行为人造成的。立法部门对第2