民事诉讼法期末考试(苏大).doc

一、判断说明（10题*2）——判断+理由 集中在管辖、再审程序 二、简答题（5题*8） 1、协议管辖的条件 （1）协议管辖只能就第一审案件的管辖法院达成协议。 （2）只能就合同纠纷协议管辖，其它民事或经济纠纷不能协议管辖法院。 （3）协议管辖必须以书面形式达成，不允许口头协议。 （4）必须在法定的范围内选择，并且选择应为单一。 双方当事人必须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地中协议选择管辖法院。 （5)协议管辖不能违反民诉法及法规对级别管辖和专属管辖的规定。 2、上诉的条件 （1）必须有法定的上诉对象。 法定的上诉案件，是指依法可以上诉的判决和裁定。可以上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理的第一审判决；第二审人民法院发回原审人民法院重审后所作出的判决。可以上诉的裁定有：人民法院作出的不予受理的裁定；人民法院对当事人的管辖异议作出的裁定；驳回起诉的裁定。 （2）必须有法定的上诉人和被上诉人。 上诉人，是指提起上诉的一方当事人。被上诉人是指与上诉人的上诉请求有直接利害关系的当事人。双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。在共同诉讼中，普通的共同诉讼人各自可独立的行使上诉权，其上诉行为只对自已有效，不及于其他共同诉讼人。必要的共同诉讼人可以全体提起上诉，也可以一人或一部分人提起上诉，其中一人提起上诉，经其他共同诉讼人同意的，对全体发生效力。如果适用必要共同诉讼“有利原则”，则因为上诉行为一般是有利于共同诉讼人的行为，其中一人的上诉行为无需经全体同意也对全体发生效力。 （3）必须在法定的上诉期内提出上诉。逾期不提出上诉，当事人就丧失了上诉权。 《民事诉讼法》第147条规定了上诉期间，即不服判决的上诉期间为15天，对裁定不服的期间为10天。期间从裁判文书送达之日起计算。当事人各自接受裁判文书的，从各自的起算日开始计算。有一人的上诉期间没有届满，就仍然处于上诉期间之中，当事人都可以上诉。 应当注意，必要共同诉讼场合，上诉期间以最后一个受到裁判文书的共同诉讼人的上诉期间来计算。普通共同诉讼场合，分别计算各共同诉讼人的上诉期间。 （4）必须提交上诉状。当事人提起上诉的，必须向人民法院提出上诉状，当事人口头提出的不能视为上诉。 根据《民事诉讼法》第148条的规定，上诉状的内容应当包括：1）当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名 2）原审人民法院名称，案件编号和案由 3）上诉的请求和理由。 3、延期审理和诉讼中止的比较 （1）适用范围不同。 诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段，而延期审理则只能适用于开庭审理阶段。 （2）适用效果。 诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置，受诉法院和当事人、其他诉讼参与人就本案的一切诉讼活动都应当停止进行;延期审理只是将本案开庭审理的日期拖延，有关诉讼活动并不因此停止，比如通知证人到庭。 （3）恢复审理上。 诉讼中止的法定情形来自于诉讼外，何时恢复诉讼，通常受诉法院是很难左右的;但是延期审理的法定情形来自于诉讼之中，恢复审理的日期通常由人民法院确定。 （4）法定情形是不同的。 延期审理适用于：必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;当事人临时提出回避情形的;需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的;其他应对延期的情形。中止审理适用于：一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;其他应当中止诉讼的情形。 （5） 5、执行回转条件 （1）原生效的法律文书已由人民法院按照执行程序执行完毕。 （2）据以执行的法律文书确有错误而被人民法院依法撤销。 （3）根据新的生效法律文书执行回转。 人民法院作出执行回转的裁定后，执行人员应当责令取得财产的人返还财产。 是款项的退还款项； 是财物的退还原物； 不能退还原物的，可折款抵偿； 回转的标的有孳息的，应一并执行回转。 拒不返还的，强制执行。 6、管辖权转移和移送管辖的区别 1）性质上有区别 管辖权转移：转移的是案件的管辖权，而不是案件。因为不放，提级更合理。 移送管辖：所移送的是案件，而不是案件的管辖权，并未使管辖权发生改变。 2）作用不同 管辖权转移：是对级别管辖的调整，即根据案件审理的实际情况，见级别管辖在上下级法院之间进行调整。 移送管辖：纠正法院错误行使管辖权的方式，是法院错误受理案件后的一种补救措施。 3）程序不同 管辖权转移：既可以是因为上级法院决定的单方行