民法情谊行为研究.doc

情谊行为研究 ——由一则典型案例引发的思考 摘 要 情谊行为这个概念最早是由德国民法提出来的，是一种旨在增进情谊的行为。一般情况下，此类行为属于道德规制的范畴，不应受法律规范调整。然而，在日常生活中因其引发的纠纷却时而发生，我国对情谊行为进行全面深入研究者甚少，我国民法也没有对情谊行为进行规定。而现实生活中存在着大量涉及情谊行为的纠纷，理论研究的缺乏和司法的被动性给这些纠纷的解决带来了极大的困难，也不能很好的防纠纷于未然。因此，我们有必要对情谊行为进行深入细致的研究，本文试从联邦最高法院的一则典型案例着手研究情谊行为及完善情谊行为的相关理论，为司法实践提供理论支撑。 关键词：法律行为 纯粹情谊行为 模糊情谊行为 一、案情简介 这个案例的事实其实比较简单：由5个人组成了一个摸彩共同体，约定其他4人将所需金额汇付给第5个人甲，由甲以自己的名义填写彩票并将彩票交到彩票收集点去。而在这一天，甲因故未在开彩之前按约定的数列填写彩票，而这个数列的彩票恰恰中了一个金额为一万马克的大奖。其他几个“玩友”起诉到法院，要求甲赔偿其应得的份额，每人2000马克。 在本案中，联邦最高法院准确地将争议焦点定在了被告甲的行为是属于法律行为还是属于情谊行为这个问题上，亦即甲承担的填写和交付彩票的任务是不是一种法律义务。在本案中，联邦最高法院考察和权衡的重点集中在以下几个方面： 第一，成立摸彩共同体的理念或共同体成员的意愿。在摸彩共同体成立及运作的过程中，大家一定不会去考虑受托人未根据约定的数列填写和交付彩票，而该数列恰恰中了大奖，这是受托人是否该承担赔偿责任这样的问题，不会对这样的问题进行讨论，更不会对此作出明确的规定。诚如联邦最高法院在判决中所指出的那样，“如果在事先考虑到了这个问题，并且对这个问题做了明确的讨论，那么大概就不会有那个成员愿意承担这样的风险，或者要求其他玩友去承担这种风险了”。可见，由行为人甲来承担一项可能毁灭其经济生存基础的法律责任，与摸彩共同体的性质是不相符合的。 第二，原告对此项行为具有的利益。就委托人对甲按约定进行投注的行为所具有的利益而言，这种利益仅仅是一种一般的利益，而不是具有根本性意义的经济利益。摸彩的性质决定了中奖的几率特别是中大奖的机率是十分微小的。获大奖是一种超乎寻常的、可遇而不可求的运气。在甲不履行或不正确履行其所承诺实施的行为时，委托人丧失的也只是这样一种十分微小的获奖几率 第三，受托人面临的风险。甲按约定的数列填写并交付彩票是一项无偿行为，亦即他从事此项行为并不为自己获得任何其他利益。如果认定受托人对其行为负有法律上的义务，因此可能产生的损害赔偿风险是非常巨大的，这种风险对于受托人来说实在是过于苛刻了，不可合理期待他来承担这种风险。可以肯定，如果行为人事先意识到自己面临这样一种巨大风险，他无论如何不会再去替玩友们无偿填写和交付彩票了。 根据德国联邦最高法院的解说，只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上的权利义务的行为，才是民事法律行为,否则行为人的行为即为“法律层面之外的行为”，在德国民法理论上又称其为“情谊行为”，我国一些民法译著有时也翻译成“好意施惠行为”，如邀约朋友或客户参加社交宴会、邻居相互照看孩子、司机免费搭乘路人等等。然而到底何为情谊行为呢？ 二、情谊行为的定义及分类 情谊行为并非是一个非常确定的概念，也无明确的定义，它产生于德国民事判例中。迪特尔·梅迪库斯先生认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为。王泽鉴先生认为，情谊行为“在于当事人间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思”。王利明先生认为，它是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。台湾有些学者把它译为“好意施惠关系”或者“施惠关系”。 “情谊行为”是一个集合性的消极概念，要对其做出精确的描述是不可能的，也无必要，重要的也许是划分出含在这个概念中的主要社会关系类型。笔者以为，根据行为的性质，情谊行为有广义和狭义之分。广义的情谊行为是指所有含有情谊因素的行为，包括含有情谊因素的法律行为、“纯粹情谊行为”、“模糊情谊行为”三种，而狭义的情谊行为仅指“纯粹情谊行为”和‘模糊情谊行为”中根据一定判断规则被判断为纯粹情谊行为的行为。梅迪库斯和王泽鉴等台湾学者所指的情谊行为是狭义的情谊行为。 纯粹情谊行为这一概念也并不是笔者首创，其出自梅迪库斯的《德国民法总论》，他将其称为“没有疑问的情谊行为”。此种情谊行为的特点是当事人的动机出于绝对的情谊因素，没有要缔结法律上的合同、使该约定产生法