民法课本整理第一章.doc

民法 第一章 第一节 一、民法的概念和特征 （一）民法的概念 我国学者一般认为：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 　说明： 民法调整的对象是人身关系与财产关系。 （民法调整人身关系和财产关系的结果） 人身关系：自然人基于彼此人格和身份关系而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合成。 （2）财产关系是人与人之间基于财产而形成的相互关系。 　2. 这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。 　（人身关系与财产关系也可能发生在非平等主体之间，例如财政关系、金融管理关系等） 二、民法的特征 　（一）民法是身份平等的阶层的法律。 德国学者：民法适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。 　（二）民法为属地法。 　（三）民法是实证法法律部门 民法作为实证意义上的民法而与自然意义上的民法相互区别。实证意义上的民法是指具有普遍强制力的行为规范，因这种法能够为人们所证实并进行观察和研究，故称为实证意义上的民法。 我们在此所讲的民法是实证意义上的民法规范，在形式上包括民法典及特别法律法规，以及具有法律效力规范性质的其他形式。前者通常被成为形式意义上的民法，而后者则被称为实质意义上的民法。 实质意义的民法与形式意义上的民法区分具有重要意义： １．实质意义上的民法应当符合形式意义上的民法 ２．在法律掌握上，不仅要掌握形式意义上的民法，而且要掌握实质意义上的民法。 （四）民法为私法 附：公法和私法的划分 划分的标准 （1）利益说。判断一种法律关系或者一条法律规范是属于公法还是私法，就要看其所涉及的是公共利益还是私人利益 （2）隶属说。公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。 （3）主体说。一种法律关系中若有公共权力机关（参加者为私人或者公共权力机关参与但却不是以公共权力行使为目的的 ）的参与，并且是以行使公权的身份参与，则该法律关系是公法（私法）调整的范围。 （4）自由决策说。公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。 2.评价 首先，公法与私法的划分在今天仍然有重大作用。国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动。在私法中实行意思自治：而在公法领域中否定意思自治，国家或者政府的作用在于保障个人利益与安全。同时，这种却分在大陆法系的司法救济、法学研究和法律教育中占有重要地位。 其次，公法与私法划分的最初动机更具有说明和启发意义，罗马人将社会分为两层：一为政治国家，二为市民社会。政治国家是国家权力活动领域，命令和服从应该畅通无阻。但市民社会的资源分配不能依靠国家的命令和服从，而是以自治与平等为核心。如果说，在政治国家中，市民是国家的“奴隶”，那么，在市民社会中，他们却是自己的主人。罗马人将私人平等和自治视为终极，对国家权力的猖獗给予警惕和限制，试图以公法与私法为工具在市民社会与政治国家之间划出“楚河汉界”，这种经典的说明意义在今天也由于其耀眼的光辉。 公法与私法的内同 公法的内容。公法分为宪法、行政法和刑法。刑事诉讼法一般也划在公法之内，理由是他同刑法紧密联系。民事诉讼法如何划分才算恰当，在学术上尚有争议，目前占统治地位的看法认为它属于公法的范畴。 私法的内容。私法包括民法和商法，其中民法更为重要。民法源于罗马私法，罗马法的形式理性和内容对大陆法系民法具有深刻的影响。 （五）民事责任的同质救济性。 　　　所谓同质救济，也就是直接救济，即民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨。只有在不能恢复时才转化为金钱性赔偿。相比之下，通过刑事责任或者行政责任的方式来实现救济，即使手段严厉，也不是对受害人的救济，而是对社会秩序与公共安全的保护。 第二节 民法与私法的关系 民商合一：私法就是民法（从我国目前的立法与主流学理看） 民商分立：私法包括民法与商法（我国实行的教学与科研制度） 在大陆法系国家：将商法看做是民法的特别法的“民商合一”的立法体例中，民法当然就等于私法； 在“民商分立”的体例下，商法的地位与民法的地位也不可同日而语：民法是商法的基础，甚至有的学者直接就把大陆法系称为“民法法系”。 民法与商法的关系 民商合一。理由： 商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天 商人阶层已经不存在。 “民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和 冲突，造成法律适用上的困难。 　　　　　 3． 特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。 　　　　　 4． 有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。 　　　（二）民商分立。理由： 　　　　　 1.　 现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人成为商事主体。因此，有必要对企业商人的组织及行为作不同于民法的调整。 　　　　　 2. 商法具有民法不能包容的特点，即使采取“