公司法基础观点汇总.doc

《公司法基础》罗伯塔罗曼诺 ? 一书摘录了美国学者在20世纪中后期发表的47篇论文和实证研究报告，凝聚了法学、经济学、金融学和政治学专家研究公司法原理的学术精华。虽然，中国企业的转型没有纳入任何一篇论文的考量范围，但是，深入《基础》探究的每个问题，我们既能够发现超越国界的相通和相似，也能够体悟到知识结构、制度、文化和意识形态造成的认知差异。直接阅读原著（不管是外文，还是中文），总是能够打开我们头脑里某些一直关闭的视窗，使我们恍然领悟：已经沉淀在我们记忆里的、那些来自翻译或转述的知识并不都是可靠的，我们不加思考地重复的某些套话往往是来自误读、误解和误传。当然，我们不应指望从《基础》中找到解决中国问题的现成方案，更不应当把这些理论当作教条去解构和重构现实。 《基础》分为“企业和资本市场理论”、“有限责任”、“公司法的属性”、“公司融资”、“内部管治结构”、“外部管治结构”和“证券市场法律规制”七章，每章由若干篇论文摘录组成。在每章起始，编者的导读要而不繁，简而不疏，恰到好处地提炼出每篇论文的精要；在每章结尾，编者围绕论文的主要争点进行点评和提问，通过评注对原著进行阐释、比较和质疑，向读者推荐进一步阅读的论文，虽然是述而不作，点到即止，但是，仍然可以感到编者力透纸背的见解和学识。 我喜欢这本书，也希望有机会和读者分享读书心得。当法律出版社邀请我为本书作序的时候，我乐意承接了这一任务。但是，有编者精湛的导读和评注在先，中文序言能有什么学术贡献？这是我必须面对的问题。我想，通过“序言”去重述本书的理论问题，对涉及公司法基本原理的学术成果做一次简要综述，这也许是我应当尽力而为的工作。以下，我围绕《基础》涉及的公司法基本理论问题做一概述。 （一） 企业理论：为什么有公司？什么是公司面临的主要问题？公司所有和控制的分离是当代公司法面临的主要问题和出发点。Berle和Means在1930年代揭示了公司所有和控制分离的现象：股权分散导致了强大的公司管理层和虚弱的公司所有者，当股东单独或集体行动都不能任免董事、经理的时候，公司董事、经理取得了永久的权力――没有所有权的控制权，而法律上的所有者――股东――仅仅是一种虚幻的存在。伯利和米恩斯以此为出发点，进一步追问董事、经理掌握公司控制权的合理性：他们应当对谁负责？现代公司的所有权和传统的私有财产的差别将导致哪些革命性的变化？ 在20世纪后期，中国的经济体制改革引发了国企公司化，“公司制度”在中国备受追捧，被称为“现代企业制度”，尽管商业股份公司在任何意义上都不是现代工业社会的产物（最早的股份公司可以追溯到15世纪初热那亚城市国家的Compere di S. Giorgio，距今已有600多年的历史）。最为引人注目的是，“所有权和经营权分离”在中国被认为是“现代企业制度”的优越之处，从而成为治疗国企的良药，这一认识有许多耐人寻味之处，不仅因为这是一个全新的观点，而且因为西方公司的故事被用来支持这一观点。通读《基础》，我们可以发现：在西方，企业所有和控制的分离被认为是困扰资本主义制度的最为深刻的社会问题之一，没有任何理论声称：人为地制造企业所有和控制的分离会带来正面效应。 1． 代理成本理论 Jensen和Meckling关于“代理成本”（agency cost）的论文可以列入20世纪最有影响的公司法论文之一。Jensen和Meckling认为，所有和控制的分离导致了公司管治（corporate governance ）必当应对的“代理”问题。公司股东和经理的关系，如同被代理人和代理人的关系――股东是被代理人，经理是代理人；代理人与被代理人的利益最大化是背道而驰的――代理人追求现金报酬和非现金利益（包括由公司报销的个人消费、豪华办公室、专用轿车、免费大餐等）的最大化。对于一个拥有公司95%股份的经理来说，只要动用一元公司资金的边际效益相当于95分个人资金，他就可能把公司的钱用于个人消费。（页5）据此推理，一个经理持股越少，他把公司资产用于个人消费的愿望越强，另一方面，他开拓公司业务的努力也就越弱――节约时间、精力和避免冒险符合他个人的最大利益。 既然经理和股东存在不可消除的利益冲突，要确保经理按照股东的意愿进行最优选择，代理成本不可能为零，“代理成本是所有和控制分离的代价”（页7）。所谓代理成本包括：（1）股东的监督成本。股东行使控制权、聘用审计、编制预算而发生的费用均为监督成本；（2）经理的自我约束成本。经理取信于股东，需要一定限度的自我约束，诸如：会计、考核和纪律等；（3）剩余利益的损失（页4）。为了让经理与股东的利益保持一致，股东会推出包括经理持股计划在内的奖励方案，而奖励实质上是股东让渡本来属于自己的利益，从而构成剩余利益的损失。 所有和控制越是趋近一致，代理成本越低