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“教唆犯从属性说”之批判 　　在教唆犯的属性或者成立问题上，德、日刑法学术史上存在着“教唆犯独立性说”与“教唆犯从属性说”的尖锐对立。但有文献表明，“教唆犯从属性说”在时下的德、日法系国家已居绝对优势。也许是受此影响，晚近以来，刑法学界在探讨我国《刑法》“教唆犯属性”问题时，“教唆犯独立性说”已成为众矢之的，“教唆犯从属性说”则备受青睐。张明楷教授、周光权教授、钱叶六教授可谓“教唆犯从属性说”的积极倡导者。总揽其相关论述，他们提倡“教唆犯从属性说”有如下考量：它契合于法益保护的基本立场，有利于合理地限定教唆犯的处罚范围，能够获得我国《刑法》的支撑。但对此，笔者难以苟同，并认为倡导“教唆犯从属性说”还存在若干重大缺陷。但这并不意味着在教唆犯的属性问题上，我们就应当倡导“教唆犯独立性说”。笔者的基本立场是，相对意义上的“教唆犯独立性说”方值得倡导。针对上述问题，下文分而论之。 　　一、“教唆犯从属性说”：契合于法益保护的基本立场吗 　　在倡导者看来，“只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取教唆犯独立性说”。在此基础上，论者进一步指出：“单纯的教唆行为并不具有侵害法益的现实危险性。要说存在危险，也只能说是一种抽象的危险，因而并无处罚的必要。而只有在被教唆人着手实行被教唆之罪，其行为已经实际引起侵害法益的现实危险性之时，教唆行为才有成立未遂的可能。”其言下之意是，只有贯彻“教唆犯从属性说”才契合法益保护的基本立场;而教唆行为并未直接面对行为客体，教唆行为本身不会对法益造成损害，当然不能论以犯罪处罚之，否则有违于上述立场。 　　然而，从“教唆犯从属性说”的基本主张来看，其对法益的保护方面远不如“教唆犯独立性说”那样彻底与全面。依据“教唆犯从属性说”，教唆犯的成立或可罚性的前提是正犯必须实施了一定的行为;当正犯没有着手实行犯罪时，教唆行为不成立犯罪。这就意味着无论所教唆犯罪的法益侵害性如何重大，只要被教唆人未能着手实行犯罪，就不能对教唆人发动刑罚。换言之，只有被教唆者着手实行犯罪后，被教唆行为发生了法益侵害的具体危险时，才对教唆者进行处罚。这成为“教唆犯从属性说”对法益予以保护的逻辑起点。与“教唆犯从属性说”不同，“教唆犯独立性说”主张正犯虽未着手实行行为，但作为加功者的教唆犯的行为同样成立犯罪或者说具有可罚性。据此，我们不难理解，在“教唆犯独立性说”看来，即便对法益的侵害是一种抽象的危险、间接的危害行为，亦具有可罚性。在此意义上，较“教唆犯从属性说”，“教唆犯独立性说”更能体现法益保护的基本立场。 　　至于倡导者以教唆行为是一种“抽象的危险行为”为由来否定其犯罪性的主张，同样是难以立足的。在刑法上处罚“抽象的危险行为”是一种较为普遍的现象。比如，犯罪的“预备行为”、“非法持有行为”、“醉驾行为”都可成立犯罪。其之所以受到刑罚的处罚，在理论上均被解释为“抽象的危险行为”，属于“抽象的危险犯”。既然如此，倡导者们为什么非要抓住“教唆行为”紧紧不放呢?! 　　二、“教唆犯从属性说”：有利于合理限定教唆犯的处罚范围吗 　　在倡导者看来，“教唆犯从属性说”坚持了刑法的谦抑原则，“摒弃独立性说而采行实行从属性说，就能避免独立性说所导致的教唆犯的处罚范围被不当扩张的现象，从而使得其处罚范围限定在一个合理的范围之内”。不容否认的是，倡导“教唆犯从属性说”对于限制犯罪参与者的处罚范围具有重要意义，体现了刑法的谦抑原则。其道理就在于，“教唆犯从属性说”与“教唆犯独立性说”在对教唆未遂成立范围的认定上，前者窄于后者。但问题在于，“教唆犯从属性说坚持了刑法的谦抑原则”本身并不能成为“教唆犯从属性说”得以倡导的根据。或者说，“刑法的谦抑原则”的正当性与否本身就是一个有待证明的命题，它无法作为论证其他问题的基础性根据。再者，“教唆犯从属性说”虽然存在着“缩小处罚范围”的一面，但它也存在着“扩大处罚范围”的另一面。对此，我们应当保持必要的警惕，不能想当然地认为采用“教唆犯从属性说”就必然会限定教唆犯的处罚范围。事实上，至少在下述情形中，采用“教唆犯从属性说”并不会导致处罚范围的谦抑、收缩。 　　1.无身份者的可罚性问题 　　“教唆犯从属性说”主张身份具有连带作用，教唆行为可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的教唆犯。亦即“教唆犯从属性说”主张，对无身份者应当以共犯论。与之形成鲜明对比的“教唆犯独立性说”则非常注重身份的个别作用，认为教唆行为依教唆者自身的身份独自决定其行为的犯罪性。质言之，“教唆犯独立性说”是在主张教唆行为的犯罪性以及可罚性不从属于正犯;不具有纯正身份犯的身份者的行为，即使作为“共犯”而加功，也不可能作为纯正身份犯的共犯