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关于刑事指导案例与刑法知识体系的更新 　　2011 年1 月 5 日，《法制日报》发表了 12000 字的长文--《案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志》，对案例指导制度的铺开进行了深度报道：“大家一致认为，以前在公报上的案例或者在媒体上公布的案例只是发布，由最高人民法院审委会讨论后发布的指导性案例，其意义当然完全不同，与会代表对这个制度出台给予了高度的评价。”甚至有与会学者认为：“指导性案例的《规定》在我国司法审判活动当中是一个重要的里程碑式的事情。”显然，案例指导制度被赋予了很高的期望值，但其能否承担起这样的负荷或者说能否带来新的效果?这一制度是否展现了生命力?其是一个归于沉寂的过程还是厚积薄发的过程?刑事指导性案例是否应当附着太多的社会功能?在该制度实施四年之后的今天，似乎有必要进行回顾并进行初步的检视。 　　一、制度设定的初衷、争议及对现实的启示 　　即使在成文法传统盛行的国家，案例也是法学研究问题的基础，失去了这一基础，研究就会成为无源之水。应用型法律(如刑法)理论中绝大多数争议的出现都是围绕着具体案例展开的。长期以来，我国司法机关也一直较为注重对案例的归纳总结，注重案例的示范意义。最高人民法院早在1985 年就开始在《最高人民法院公报》上刊登具有指导意义的案例。1992 年，最高人民法院设立中国应用法学研究所的主要任务之一就是编纂《人民法院案例选》。后来，最高人民法院又编辑了《中国审判案例要览》供全国法院裁判案件时参考。1999 年，由最高人民法院刑庭编纂的《刑事审判参考》尽管明确只具有“参考”价值，但其作用却不容小觑，其不再拘泥于宣传教育和简单比照，说理的相对精细对司法实践和理论发展产生了潜移默化的影响。 　　作为一项改革举措，案例指导制度的探索一直方兴未艾。制度推出以前，天津市高级人民法院推出了“判例指导”制度，成都市中级人民法院推出了“示范性案例制度”，郑州市中原区人民法院推出了“先例判决制度”，不一而足。体现为一种整体性改革措施的则是《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》(法发[2005]18 号)第2 条第13 项：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》于2010 年11 月15 日通过。迄今为止，共发布了9 个刑事案例。 　　案例指导制度实行伊始就被作为一项祛除沉疴的重大措施。之前尽管有指导性案例的存在，“但也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，导致这些典型案例的选取主要局限于疑难案件，案例指导功能单一;整理发布主体分散，典型案例发挥作用的范围十分有限;缺乏针对全国范围、在更高层面上的统合研究，大量有指导价值的案例难以进入最高检察机关决策视野，不利于及时指导执法办案;还有的地方发布的类似案例对法律存在不同的理解和适用，造成执法上的困惑和混乱。”因此，确立全局性的指导案例似乎可以起到通盘考虑、整齐划一的效果。最高人民法院也确实是这样期望的：“人民法院的指导性案例，是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。所以，指导性案例一定是反映司法公正、受到人民群众称赞、经得起历史和实践检验的案例，它是案例中的精品案例、模范案例，是法官审判执行工作应当参照的楷模，是宣传法治活生生的实例，是树立法治和司法权威的典型，是理论研究的生动素材，是体现司法智慧与审判经验的载体。” 　　对于案例指导意义的研究并非毫无意义，其关系到我们如何选择案例、选择什么样的案例的问题。从上述意义被归纳出来甫始，质疑声音就不绝于耳。 　　(一)指导性案例的意义之争 　　1. 质疑之一--能否真正实现“同案同判” 　　“同案同判”成为近些年来时兴的一个话题，减少或杜绝“同案不同判”相应成为司法目标，也出现了案例指导、量刑指导等新的举措。然而，“是否准确适用法律作出恰如其分的裁判，一个前提是法官对案件事实进行全面解读，以确定事实的法律意义;另一个前提是对拟适用的法律规范之精神做出精确的把握，进而找到规制事实的法律规则。如果具备这种能力并做到这一点，法官通过法律发现、法律解释、漏洞填补等司法裁判技术，仍然可以实现令社会所接受的同案同判目标。相反，如果法官在这些方面能力不足，那么即便给予相关的指导性案例，他也无法确定手头案件与指导性案例之间究竟是否具有案件事实或法律适用上的类似性，进而无法确定是应该参照前例还是排除前例。可见，在未能提高法官法律适用能力的情况下，参照案例判决可能会避免法官机械适用法律或司法解释，但却会陷入一种新的误区--机械适用指导性案例，对貌似