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关于刑法中的被害人行为理论史考察 　　一、刑法中的被害人学史前奏 　　(一)变动中的刑事被害人权利 　　恺撒的东西(包括生命、身体)属于恺撒观念的产生，决定了人类社会纷争的必然存在，在先于国家而存在的原始社会中，恺撒对于侵犯他的非恺撒，可以诉诸武力甚至暴力，实现对非恺撒的惩治。即恺撒既是惩罚的发起者也是惩罚的宣告者和执行者，其享有完整的维护自己利益的权利。 　　国家和法产生后，国家将这种最为严厉的惩罚权即刑罚收归“国有”。奴隶社会中的被害人还享有将行为人亲自诉诸国家的起诉权，但到封建社会，国家刑权力得到进一步的扩张，被害人仅享有对少数案件中的犯罪人的诉权[00。而自资本主义以降，国家的司法机关将起诉权和审判权、执行权完全“公有化”。国家作为刑权力主体意识形态下，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，犯罪分子侵犯的对象被视为是国家，而遭到犯罪侵害的被害人却处于被动和边缘的地位，惩治犯罪也成为一项与被害人无关的国家运动。 　　被害人刑事诉讼地位的缺失导致其诉求的难以实现，遭受着“二次被害”。上世纪60年代，一场保障被害人权利的运动在保障罪犯人权思潮下波流涌动。刑事政策理念的发展促进了被害人权利保护机制(如国家补偿制度、刑事和解制度、被害人援助制度)的建立，被害人权利保护甚至被上升为一项宪法权利。被害人权利得以部分复归。 　　(二)犯罪互动关系中被害人是开启犯罪的一极 　　不过，早在各国在规范层面不断加强对刑事被害人进行保护的同时，就有学者关注被害人行为对犯罪产生的机制影响。20世纪20年代，本杰明·门德尔松发表《论被害人者的人格》一文，认为在有被害人的案件中，所有的被害人都应当对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任，开启了在犯罪学上对于被害人问题进行研究的先河。1948年汉斯.冯.亨梯发表的一篇题为《犯罪人及其被害人的相互作用》的研究报告指出:“在犯罪行为进行的过程中，受害人不再是被动的客体，而是主动的主体。在犯罪行为的产生和进行过程中，受害人也是在起作用。其甚而认为，在某种意义上，是被害人决定并塑造了犯罪人，…被害人可能在该事件中起到决定性作用。 　　犯罪实质是加害-被害互动关系的产物观点，打破了犯罪仅是犯罪人的作品的观念认知，实现了对以往的犯罪学仅注重犯罪分子之于犯罪成因的作用的偏纠。而发端于以分析犯罪成因及机制，从而为预防犯罪的发生寻求各种措施之犯罪学基础上的被害人学，也使得传统的仅立基于犯罪人而提出的预防与惩治犯罪的刑事政策开始向同时注重犯罪人与被害人的方向转变，形成被害预防与犯罪预防合力构建刑事政策的局面。 　　二、以被害人行为为视角的刑罚量刑观被害人权利保护实践运动的极致开展以及犯罪学上被害人是成立犯罪的重要一极的理论探讨，于上世纪60年代引发了刑法学者们的深度思考。刑事案件中所谓“纯粹的，完美的”被害人也受到了质疑”内置于被害人权利运动的被害人叙述，创造了一个虚构的无过错的被害人形象……结果是，大多的被害人权利改革增加了刑罚的可能性和严厉J险……刑法应当对被害人进行全方位的、符合实际的考察。刑法不应仅仅将被害人视为受到犯罪侵害的人，而且在适当的时候也应将其视为有过错的行为人。这样，对于犯罪形成及法益侵害亦具有作用的被害人行为，以被害人过错这一概念为逻辑起点，得以在实体刑法层面展开。 　　(一)域外被害人过错减轻犯罪人罪责的理论根据 　　刑法对于被害人过错问题的关注，始于被害人过错纳入刑法视野具有必要性的思考。随后，西方学者探讨较多的命题就是被害人过错影响刑事责任的正当性根据。其中，较有代表性的较有影响力的学说就是分担责任理论和谴责性降低理论。 　　分担责任理论的基本观点就是，当不法侵害结果是由被害人本身的过错性行为与行为人之行为共同作用情形下产生的，就不能将不法产生的责任完全归咎于犯罪人。被害人本人对于危害结果的发生也应当承担一定的责任。分担责任理论受到论者的批判，因为这种借用民事侵权法上的因混合过错而分担民事责任的做法不能用于刑事责任问题上而成为消减犯罪人刑罚的依据。而可谴责性降低理论，则是在批判分担责任理论存在缺陷的基础上形成的理论。英国学者马丁.瓦希克认为，被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。 　　而关于两者的差异，有论者认为在于是否预设了被告人与被害人都可能是刑事责任的承担主体。 　　(二)我国关于被害人过错问题研究现状分析 　　受国外学者关于被害人理论的影响，我国学者在上世纪80年代也开启了对刑事被害人的研究，从期刊文献看，发表于1987年《侦查》第3期上的由汤啸天和任克勤合著的《略议刑事被害人的过错