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关于环境刑法定性之行政从属性 　　从属意指依附或依赖，“危害环境罪的成立对行政法规及行政命令的依附即是危害环境罪的行政从属性。”[1] “所谓环境刑法的行政从属性，是指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。”上述观点认为，环境犯罪或环境刑法的成立取决于环境行政法律规范内容，具体表现为概念从属、法规指示及空白罪状的使用等。笔者认为，环境刑法行政从属本质是指环境刑法与其前置法之间的关系，两者之间既相互独立，又紧密联系，并非如传统观点所认为的环境刑法内容受制于行政法律规定。 　　一、行政从属性含义解读 　　(一)行政从属性源流考 　　环境刑法行政从属性源于行政犯或行政刑法概念的提出。行政犯与刑事犯相对应，行政犯是因违反行政法规而构成的犯罪，是对法益造成危险的犯罪类型。刑事犯源于自然犯概念。19世纪德国学者基于自然法的理念，提出违反自然法的犯罪是自然犯。但该思想受到诸多批评，意大利加罗法洛对自然犯概念进行修正，他认为，自然犯本质上是违反诸如怜悯、诚实等人类基本道德感情的犯罪，用刑事犯概括更为合适，刑事犯是对法益的侵害。与此同时，政府机关的行政职能范围逐步扩展，违反行政法规而出现的犯罪越来越多，并形成与刑事犯相对独立的行政犯，规范行政犯的刑事法律则被称为行政刑法。 　　行政刑法概念的提出者高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。“他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动;违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯;刑事犯包含形式的要素--侵害法规(违法性)与实质的要素--侵害法益，而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。”就此而言，法与行政具有实质的区别，违反行政的行为作为行政犯不能等同于刑事犯，属于行政法性质。环境犯罪异于自然犯或刑事犯，其犯罪行为方式均表现为违反特定行政法律法规，属于行政犯范畴。易言之，规制环境犯罪之刑法内容取决于行为人违反的行政法律法规，是否构成犯罪、构成何罪均受其违反的行政法影响，即其犯罪行为从属于行政法律规定，按上述结论，环境刑法当属行政法性质。在理论层面，我国学者并未严格界定“行政从属性”含义，只是想当然根据行政刑法及行政犯的含义予以理解。在行政犯提出之时，“行政从属”具有绝对性，即行政行为等同于犯罪行为。19世纪德国形成的“警察刑法”及“警察刑法典”即是“行政从属”绝对化的例证。“警察刑法”与普通刑法所规制的犯罪具有质的不同，两种行为分属于“本质恶”与“禁止恶”。后来日本、法国等国仿制德国立法例，确立了重罪、轻罪与违警罪三元划分方法，此处违警罪等同于行政犯。作为行政犯的缘起国，德国于1949年颁布《经济刑法》，并将违警罪抽离于犯罪，通过制定单独的秩序违反法予以规制。至此，“行政从属性”之绝对从属概念已经发生变化。以《经济刑法》为代表的立法在区分行政不法与刑事违法的基础上确立了新型的行政犯概念，行政犯由最初的单纯定性转变为定性加定量，行政犯之“行政从属性”只具有相对意义，“行政从属”只对定性部分有意义，定量则由刑法独立确定。德国上述行政犯的立法变化影响深远，并直接促成了德国的“非犯罪化”，由此开启行政不法与刑事违法的二元化时代。 　　(二)行政从属性含义新解 　　我国尽管属于成文法系国家，但刑事法律体系构建背景不同于以德国为代表的大陆法系。新中国成立后，我国立法对违法与犯罪行为直接采取二元化的控制模式，大量行政违法行为被纳入以“治安管理处罚法”为代表的行政处罚范畴，立法者通过定量因素区分行政不法与刑事违法行为，就此而言，“行政从属性”只就犯罪的“定性”因素有意义，与刑事“定量”要素无关。这与起源意义上的行政犯有本质区别，但等同于以德日为代表的现代意义上行政犯概念。那么何为“定性”呢?“定性”是对事物性质状态的说明，是一行为区别于另一行为的标准。就法律而言，各法律行为之间区别的标准是社会关系内容的差异，一切法律皆以确认、协调及保护各种社会关系为己任。行政犯之“行政从属性”的要义在于刑法所保护的社会关系取决于行政法律规范规定，其本质是刑法与前置法(行政法)之间的关系。“在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统制社会的第一道防线，统治阶级把绝大多数危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。”[5]易言之， “刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。 　　二、环境刑法的从属性：前置法定性 　　(一)从属方式：空白罪状