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正当防卫的合法化根据 　　一、关于正当防卫的合法化根据的学说 　　关于正当防卫的合法化根据，究竟为何，刑法学界素来争议不断。我国有学者将其归纳为四种观点，即放任行为说、权利行为说、意思丧失说和法律与社会利益说;也有学者将其归纳为六种观点，即自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确证说、社会相当说和法益衡量说;还有学者在列举各派学说时将其分为两类，即认为正当防卫是免责不罚的学说和认为正当防卫是权利行为的学说，前者认为正当防卫本身并非合法、正当的行为，只是基于各种原因不予处罚罢了，后者则认为正当防卫本身就是正当的行使权利的行为。本文将综合以上学说，进行概括和提炼，并做简要评价。 　　(一)权利说 　　该学说在理论上也有不同分类。有学者将其划分为自然法说和权利行为说;也有学者将其分为自然权利说、法律权利说与自然权利和法律权利相结合说。但是，无论哪种观点，都无一例外地认为正当防卫是一种权利。 　　1.自然法说。自然法说，亦同于自然权利说，认为:“正当防卫是以人类的自卫本能行使其固有的防卫权，因而是正当的。”这种观点以自然法为渊源，国家契约学说为基础。但是，我们要看到，“当个人遭受到急迫的不法侵害时，既然无法求助于公力予以保护，便只有恢复其自然权利，允许其行使自然的正当防卫权。” 　　2.权利行为说。有学者也称其为“法律权利说”。该学说认为，正当防卫是法律赋予的一种权利，它体现的是一种法的社会化。由此产生了社会本位的正当防卫理论，它主张自我防卫是法律所赋予的一项权利，即公民在遭遇不法侵害时，法律允许甚至鼓励、提倡正当防卫，由此给不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。因此，正当防卫是一种权利行为。 　　3.自然权利和法律权利相结合说。自然权利说和法律权利说分别以保护个体权益和社会权益为立论基础并展开论证，前者符合人类的伦理道德和情感需求，后者体现着法律规范的整体性和秩序性，二者各有所重。如果单纯强调自然权利说，会导致个人利益的强化，社会利益的弱化易形成防卫权利的滥用，造成社会秩序的混乱。而唯“法律权利说”独尊，否定人类具有天生的防卫本能这一自然属性，则无法解释人类在遭受外界侵害时普遍反映出自觉不自觉地进行反击这一特殊现象。因此，自然权利说与法律权利说并非绝然对立，彼此之间具有依赖性、互补性。笔者认为，应将二者结合起来，才能正确认识防卫权的正当性，较为全面地把握正当防卫的性质。 　　(二)法益衡量说 　　该说认为，“违法的本质是对法益的侵害，而构成要件被类型化的法益侵害实际上己经丧失，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。”该说又可分为优越的利益说和法益性的阙如、缩小说。 　　1.优越利益说。该说认为，防卫人对于急迫的不法侵害没有回避、躲避的义务，防卫人的正当利益，相对于不正当侵害具有质的优越性，防卫人的利益绝对优越于不正当侵害者的利益，故防卫造成的损害可以大于不正当侵害所造成的损害。 　　2.法益性的阙如、缩小说。该说认为，不法侵害者的利益因为其不法行为受到缩小评价或者被否定，所以，防卫人的法益性常常优于不正当侵害者的法益。 　　(三)社会相当性说 　　该学说认为，正当防卫是历史的形成的社会秩序内的社会相当行为。换句话说，正当防卫“作为具有社会相当性的行为而被正当化。社会相当性说主张，在历史形成的社会伦理秩序范围内，被这种秩序所允许的行为(社会的相当行为)，就是正当的，由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性，理所当然，社会的相当性是阻却违法性的一般原理。” 　　(四)紧急状态说 　　该学说是以刑法总则中紧急避险行为的构成要件以及原理来分析的，以事情的紧急状态来解释正当防卫，正当防卫之中包含着事件的紧迫性和危害性，这种紧迫性与紧急避险中的紧迫性是相同的，都属于对自己或他人的合法权益的的私利保护和救济。正如大塚仁所说那样，紧急行为“是在不能受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而突然进行的行为，是被法律所允许的。刑法所规定的紧急行为有正当防卫和紧急避险”。紧急使不合法变成了合法，使通常是法律所禁止的行为，变成了法律所允许的行为。 　　(五)法之确证说 　　该说是以法律的权威性来论证的，一项法律法规一旦被制定出来，无论好坏，都是要求全体人民来遵守的。英国的法学家约翰·奥斯汀认为恶法亦法，都应该得到很好的实施和尊重。所以法律是有被普遍遵守、被得到普遍认可和尊重的性质和特殊优点。但是法在社会之中以千奇百怪的方式发生着，法的守卫者不一定能够随时出现来确证法律的权威和尊严，此时就允许个人进行确证。其实，从另外一个意义上来说，该说是将“个人保全的利益”与“确证的