比较内地与澳门犯罪未遂的实行行为的分析.docVIP

比较内地与澳门犯罪未遂的实行行为的分析 　　一、两地关于实行着手的理论及刑法规定 　　内地刑法对于实行行为的着手并没有具体的规定，内地学者对其界定标准进行探讨研究。如赵秉志教授认为，我国对实行行为着手的通说是科学的。通说认为，我国实行行为的着手认定是主观与客观的相统一，它在实质上具有刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有刑法分则中具体构成要件客观方面这一形式上的特征。 　　而澳门刑法典对实行行为的着手有明确的规定。依照澳门刑法典第二十一条第一款，“着手”是指行为人做出一已决定实施之犯罪之实行行为;而第二款则明确地指出何种行为是实行行为，其一，符合一罪状之构成要素之行为。这一条文的表述，明显地划分了预备与未遂之间的界定。笔者认为，澳门的这一条款与内地的通说有异曲同工的部分。符合以罪状之构成要素也就是指具体构成要件的客观方面，也内地刑法通说中与刑法分则具体构成要件客观方面的说法相一致。其二，可适当产生符合罪状之结果的行为。该条文是指实行行为与结果之间应有必然的联系，并且该实行行为是刑法分则中的犯罪构成要件行为。例如甲明知乙是糖尿病患者，甲欲杀乙，故意给乙食用过多糖分导致乙死亡。像这样的行为，虽然甲在表面看来并不具备明显的故意杀人的特征，但却确实发生了符合杀人罪的结果。按照该条款，甲的行为应被认定为故意杀人的实行行为。其三，如果不发生属不可预见之情节，根据一般经验，在性质上使人相信在该等行为后行为人将作出以上两项所指之行为，那么该种行为也被视为犯罪的实行行为。笔者认为，该条款是在补充前两条款的不足。在司法实践中，有一些行为是前两款所不能涉及的。举例来说，甲在公车上欲盗窃乙口袋里的钱，在甲贴近乙并刚想把手伸进乙的口袋时，被第三人发现并抓获了甲。这一情形如果按照第一或第二款条文很难确定甲的行为是否为盗窃罪的实行行为，因为单从甲的行为看来，很难把贴近乙或是贴近乙的口袋这样的行为视为是盗窃罪构成要素的行为，并且贴近乙的口袋也并没有产生实质危险性的结果。而按照第三款，则很容易认定甲的行为。因为按照一般经验，很难解释甲把手贴近乙的口袋甚至欲伸进乙的口袋这样的行为不是盗窃，在性质上也令人相信甲的行为是盗窃罪的着手。又或者，甲跟踪在银行取款的乙之后，企图走到人少之处进行抢劫，甲暗藏后被乙发觉从其身上搜出铁棍。跟踪行为很难说符合抢劫罪的罪状，但如果没有特殊情况，甲必然会对乙实施暴力抢劫行为。根据第三款的规定，就可以认定为抢劫罪的实行行为。 　　对实行行为着手的界定，是对预备和未遂的一种界定。进而言之，也是符合罪刑罚相一致的原则，避免扩大了处罚的范围。内地刑法对实行行为着手规定的空白是值得思考的。笔者认为，内地刑法可以借鉴澳门刑法典中关于实行行为的规定。从上述对澳门刑法典规定的非必须可以看到，明确实行行为的规定可以对着手的认定有了准确的界限，无论从司法实践中还是理论中都可以减少分歧，也更加符合刑法的罪刑罚相适应原则。 　　二、两地对未遂行为的认定 　　如前所述，实行行为的着手是判断预备与未遂的重要标准，一旦确认了某个行为是实行行为，那就是未遂行为或者既遂行为的出发点，所以比较两地对未遂行为的认定也具有相当的重要性。 　　(一)内地刑法理论中未遂行为的认定 　　我国刑法学关于未遂犯可罚性根据的通说的观点是:主客观相统一的刑事责任理论。马克昌先生在《犯罪通论》中说，我国刑法学者以主客观相统一的原则为指导思想，以犯罪构成为理论基础，提出了未遂犯承担刑事责任的依据，在于它完全具备了犯罪构成四个方面的构成要件。有学者对此通说的内容作了进一步的阐述和修正，未完成犯罪的未遂行为负刑事责任的根据，应当而且也只能在于把犯罪概念具体化的主客观相统一的犯罪构成。笔者认为，从犯罪构成要件方面来看，犯罪行为的未遂形态大部分具备了犯罪行为的基本特征，换而言之，已经符合了部分的犯罪构成要件，这就是为刑法处罚提供了实质的根据。 　　(二)澳门刑法理论中未遂行为的认定 　　澳门刑法典第二十一条规定，行为人做出已决定实施之犯罪的实施行为，但犯罪未至既遂者，是犯罪未遂。从条文可看出澳门刑法典中对未遂行为的认定与内地有明显区别。澳门刑法典对犯罪未遂有两个基本要求，一是犯罪已经开始实行，二是犯罪未得逞。③举例来说，甲站在珠宝店内，意图偷窃，这种行为只是预备行为，尚不构成盗窃未遂罪。但是，如果他采取进一步行动，取出铁锤，立即可击碎饰框，但在未挥动铁锤之前被制i1=，这种行为则是未遂行为，应构成抢劫未遂罪。同样，当一个男人意图用火非法破坏一辆汽车时，购买火柴和汽油等，只是预备行为，即使走近该辆汽车，仍然不能构成未遂罪。但是，如果他将汽油浇在汽车的四周，即使该汽车后来没有受损，被告人亦已构成未遂罪。