民族医药法律保护的困境.docVIP

民族医药法律保护的困境 　　一、现行知识产权制度用以保护非物质文化遗产的困境 　　与现代知识产权制度的保护客体不同，非物质文化遗产在其产生、发展和运用等方面不具备足够的广泛性，文化信息通常通过口传身受等方式延续，没有形成固定的知识集合或知识片段，仅存在并存续于某些特定民族的居住区域、群体或活动之中，带有鲜明的传统特征，其内容亦不符合现代技术标准与法律标准，因而运用知识产权制度解决非物质文化遗产的法律保护问题存在一定困境。一是非物质文化遗产处于公有领域，无法确定其具体的权利主体范围;二是非物质文化遗产不属于知识产权保护的私有财产。 　　按照现代知识产权理论，非物质文化遗产和传统知识，是与特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶，其产生和发展不是单靠个人社会成员的智慧和灵感完成的，而是由于其所在的群体、甚至相关联的多个群体在长期的生产和生活中共同完成的，处于不断完善的过程，外延边界不能具体确定。同时，非物质文化遗产没有任何单个成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将此产品或表达与其他产品或表达截然分开，难以确定承载权利的主体。造成了适用知识产权制度的困难。另外，非遗保护的行政权利介入与知识产权的私权属性存在冲突。《保护非物质文化遗产公约》规定了缔约国在履行公约义务，保护本领土上的非物质文化遗产的作用和应当采取的必要措施，要求国家公权利介入非物质文化遗产的保护领域，公约没有明确非物质文化遗产的权利主体，只强调政府在保护非物质文化遗产中的主导作用。公约没有赋予非物质文化遗产以私权属性，非物质文化遗产不属于私有财产，属于政府介入的公权利。而知识产权的私权属性已经在国际和国内得到一致认同并被各国的国内法所接受。 　　现有的知识产权体制保护不能完全满足传统知识保护的需要。原因主要在于现代科学发展与智力财产的概念与传统知识有着很大差异。保护客体方面，现有知识产权仅对新发明创造或技术革新，而传统知识保护要求保护的客体是经过无数代积累和创造的智力财产。权利取得方式方面，现有知识产权体制是在国家内依国家权力的授予而取得，但许多传统权利的取得没有此种方式，即没有国家权力的介入。专利申请，在金钱与时问上投入，对经济相对较弱的传统住民来说是客观困难。著作权保护表达，不保护内容，保护期限有限制，不能满足传统知识的保护要求。而商标的保护期限可以续展，这一点区别于专利保护。商标保护中原产地标志保护和认证标志的保护可以满足传统居民的保护要求。但是商标保护中多要求商业使用，要求对该标识的使用价值需要合理的评估和作价。而传统知识的价值很难给予准确界定。商标用于保护商品时提供不了传统居民提出的隐私权的保护。其次是保护商业秘密的方法，目前发展中国家采用最常见，但商业秘密保护的前提在于“秘密”的存在，对于一些早已进入公共领域的传统知识的保护确认困难，商业秘密要求该“秘密”能够带来商业利润的技术或信息，无营利性的传统知识不能全部适用。 　　二、知识产权制度与非物质遗产保护机制具有一定程度的兼容性 　　知识产权制度是一个开放的、动态的不断创新的制度体系。体系不断扩展和知识产权类型的不断增加就是例证。广义知识产权客体的体系范围和知识产权保护的兜底条款，为新知识产权类型提供了空问。非物质文化遗产以有形或无形的形式存在于特定的民族中，是民族传统文化的具体表达和体现，属于广义文化范畴。随着对非物质遗产的根本内涵认识的不断加深，在一定的时期内，开放的知识产权制度有可能再次扩大其保护的客体范围，将人类的非物质文化遗产部分纳入知识产权保护领域，采用适宜手段给予非物质文化遗产以保护和救济。 　　非物质文化遗产虽然是特定群体通过时代相传共同开发、培育的知识集合与知识片段，在特定的群体内，此类文化知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的必威体育官网网址制度或措施。但信息的公开和公有并不等于每一个群体的成员都能掌握和运用，也不是不特定的任何人都可随意可以享用的精神财富，只有属于特定的民族和群体之内的成员，才享有相应的资格和权利，属于相对公开和有条件的、限制范围内的共同拥有。传统技艺如果仅靠个人制作无法在工业上大量复制，无法受到知识产权制度的保护，如果个人的手工艺技能所依据的原理被揭示并运用于工业技术领域，则有进入知识产权客体的可能。生产和生活的具体技巧，也有可能成为专利法意义上的发明或实用新型。 　　《保护非物质文化遗产公约》所划定的非物质文化遗产的保护范围，某些非物质文化遗产，特别是当它们被合适的载体承载或以恰当方式表达时，可以作为知识产权法的客体受到保护。遗传资源和传统知识往往与专利、商业秘密、植物新品种、地理标志发生交叉，具体可以从明确非物质文化遗产的权利属性和权利归属问题，明确权利