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民法下的家庭财产共有制的思考 　　一、引言 　　法律发展的一个不可或缺的主题是关注社会现实。法律源自生活，社会生活是法律形成发展的源头活水。因此，我们必须对家庭共有财产制度这一社会现实予以关注。然而，从目前的研究情况与立法状况来看，我国的《婚姻法》仍然是一部“大婚姻法”，其不仅调整婚姻关系，还调整继承关系、家庭关系等，且我国学界普遍较关注《婚姻法》中的婚姻与继承的法律关系，对于家庭关系特别是家庭财产关系关注甚少。在我国目前还存在家庭财产共有制度的背景下，如果忽略对于该制度的研究，就无法明确其归属和利用关系。缺乏理论指导，会令接手此类案件的法官感到棘手，甚至造成错判，不利于矛盾的解决和和谐社会的发展。 　　有学者认为“家庭关系在财产意义上，也许只是夫妻关系(财产)的别称”。这种观点严重地混淆了夫妻共有财产与家庭财产共有的概念。尽管与夫妻共有财产一样，家庭共有财产也是共同共有的一种重要形式，但无论从权利主体、取得方式、财产分割上都有很大的不同。婚姻是家庭组成的关键要素，因此家庭财产关系必然包含一定的婚姻财产关系，但两者并不完全等同。从历史上看，家庭财产制度甚至比夫妻财产制度占据更加重要的位置。据学者考证，共有制度的起源不是来自于夫妻共有、合作共有等其他共有形式，却恰恰与家庭共有财产制度密切相关：“共有制度之起源，原基于古代亲属法上之家族共同态(Hausgemeinschaft)，因共同继承等身份发生。其后，至中世纪终期，则并无血统关系者亦得以契约，创设共同态，成立合有关系”。 　　此，研究家庭共有财产具有十分重要的意义。站在法律位阶的角度来看，目前调整家庭共有财产关系的有民事基本法《民法通则》以及三部民事单行法《婚姻法》、《物权法》与《继承法》。尽管《民法通则》、《婚姻法》及《继承法》都提到了“家庭(共有)财产”这一制度，但均没有明确规定哪些财产属于家庭共有财产，其如何形成、如何利用管理、如何“分家析产”更是无法可依。《物权法》出台之后，也仅对家庭共有关系一带而过，并未对其具体制度内容进行详细规制。笔者认为，家庭共有财产制度处在《婚姻法》、《继承法》与《物权法》的“三不管”地带，学界并没有在民法体系中给予其应有的准确定位，所带来的结果自然是缺乏相应的法律规范进行规制。除此之外，家庭共同财产还会涉及到劳动雇佣关系、合伙关系等类似的法律制度，难以清晰的划清彼此的界限。 　　笔者拟举出在家庭共有财产的取得、效力及分割三个不同层面上存在的一些理论概念区分不清、实际适用有难度的制度缺陷，试从民法体系性的角度对家庭共有财产制度进行思考。对于该制度项下“家庭共同共有财产必须以家庭成员共同家计、同居生活为前提”等已经没有异议的法律内容与规定，笔者不再赘述。 　　二、家庭共有财产的取得 　　按照杨立新老师的理解，家庭共有财产是指全体或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，对共同所得和各自所得的财产约定为共同所有的共有权利义务关系。依据此定义，我们不难得出两个结论：第一，家庭共有财产的性质为共同共有，此观点已经在《物权法》第103 条的规定中得到立法者的认可，笔者概不赘述。第二，家庭共有财产的取得并不是法定的，其主要来源于家庭成员将共同所得和各自所得约定为家庭共同财产的行为。家庭如同婚姻一样，其“契约要素从婚姻产生之时便如影随形，这与婚姻的神圣和纯洁不互为矛盾。”因此，家庭中也必定伴随着有一定的契约规则，方能“国有国法、家有家规”，家庭共有财产制度的“契约要素”就体现为：只有家庭成员主观人愿意将财产约定为个人财产，并且在行为上付诸实践，才能将其财产纳入家庭共同财产的范畴。 　　家庭共同财产的具体范围包括四种：第一，父母的夫妻共同财产;第二，共同继承财产;第三，其他家庭成员投入家庭的财产;第四，其他列为家庭共同财产的财产。笔者认为，在此四种类型项下有几种特殊情况存在定位不清、界限不明的问题，值得给予关注： 　　(一)家庭成员共同创造、共同劳动的财产 　　在以家庭联产承包责任制为生产形式的部分农村家庭中，家庭成员以土地为生产资料，共同承包、共同经营、共同收益，所得财产为家庭共有财产，共同进行消费。实际上，这种生产方式下的家庭成员是以实际劳动和消费的方式承诺了将其财产列入家庭所共有。因此，将其列入家庭共有财产的取得范畴没有异议。但随着中国社会的城镇化进程不断加快，大量农村人口进入到城市务工和生活，出现了以家庭为基础而设立的个体工商户或私营企业、公司。在这些生产单位中，可能会出现因为生产规模的扩大，部分还未独立成立家庭的成员被委以相对独立的生产空间和生产功能的情况，如担任分店店主、担任家族企业某一生产车间的主管等，但其主要还是依靠家庭的生产资料进行劳动创造和收入。由于其还