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法治中国的构思 　　关于国家治理现代化和法治中国建设的理论构想，不是抽象的玄思，须以现实存在的问题为导向。只有明确了国家治理现代化的主要指标，找寻出国家治理现代化和法治由以确立的参照物或坐标轴、及其据以推进的试金石和操作杠杆，并诊断出其中的问题所在，法治中国的构思才可能是有的放矢、切实有效的。本文拟围绕现代国家治理的五项指标、法治与市场经济体制、司法体制改革的关键等几个问题，对这一论题进行阐述。 　　一、现代国家治理的五项指标 　　在讨论国家治理体系和治理能力现代化以及法治秩序构建之际，首先究竟需要解决什么问题?以下几个问题是不预设任何价值前提，从客观事实及其发展的必然趋势推导出来的，对制度的顶层设计具有重大意义。要解决这些问题，就必须提出一些相应的思路和对策，并进行适当的组合和整合，于是可以得出关于现代国家治理的若干基本指标和整体性方案。 　　第一个问题是功能分化。我们知道，当经济、市场发展到一定规模的时候，就会出现分工。这是亚当·斯密在《国富论》中提出的一个非常重要的理论主张，而且得到了广泛认同。分工，使人们的生产活动能够比较专精化，从而提高效率。分工有利于改进生产手段和生产方式，增强工具理性，促进技术创新。分工导致不同生产活动成果之间的交换不可或缺，导致人与人、局部与局部之间的相互依赖，导致社会结构的复合化和有机化。分工，用社会学的专业术语来表述，就是功能分化，用政治学的专业术语来表述就是权力多元化。 　　从远古开始，中国的经济和市场的规模就已经很大了。但是，很有意思，中国始终没有出现强劲的分工趋向。有规模却无分工，这是奇特的现象。一些学者分析过中国功能分化不足、工具理性不足的原因。例如儒家关于“君子不器”的理念，还有以家为国、局部与整体同构化的制度设计，都妨碍了分工的发展。分散的、庞大的村落秩序，形成无数个自给自足的独立空间，导致中国始终停留在小国寡民的状态，不需要也不可能进一步推动分工。无论如何，缺乏分工，就会缺乏改进工具的动机和推力。现代化的国家治理不能允许这种状况。产业市场经济的规模是全国统一的，也是全球统一的。企业以及政府之间的竞争要求人们不断进行技术创新和制度创新、不断提高效率。在这样的情况下，分工必然提上议事日程，分工必然受到重视，中国也不可能例外。 　　分工就是功能的分化，势必导致社会结构的复合化，势必导致权力结构的多元化，势必导致精神结构的理性化。这是我们在考虑国家治理体系和方法现代化之际必须考虑的一个问题，这是构成现代性的一个重要指标。 　　第二个问题就是理性化，与功能分化有着密切的关系。理性包括形式理性、实质理性以及反思理性等不同类型。形式理性与体系理性是相洽的，实质理性则与实践理性犬牙交错在一起。实践理性又与工具理性、技术理性相通。马克思·韦伯更强调形式理性在现代国家治理中的作用，但尤根·哈贝马斯特别关注实践理性以及相应的沟通行为。在现代法治的制度设计中，理性化是规定各种因素组合方式的标准或者关键。 　　第三个问题是科层化或者官僚机构化。在世俗合理主义的时代，国家治理体系和方法必然会发生相应的变化，从平面上看是功能分化，从纵面上看就是等级分化，也就是科层化。在西欧，科层化伴随着封建制的瓦解和国内市场的统一，与法治结合在一起，有利于提高效率和公平。在中国，科层化的历史更悠久，但由于父权家长制的影响，缺乏形式合理化的契机，因此不能与法治相结合。由此可见，在中国谈现代国家治理，关键在于如何把科层化与法治化相结合。只有依法执政和依法行政，官僚机构才具有充分的理性。 　　第四个问题是自由化。科层化很容易带来官僚作风、官僚病，造成铁栅栏，引起人性异化。为了对抗科层制的这种趋势，就必须强调自由和个性解放。自由是竞争的前提，也是创新的条件，市场经济在本质上是促进自由化的。没有充分的自由，分工难以进行，分工提高效率的优势也难以发挥。自由化，用一个著名公式来表达，就是从身份到契约，就是契约自由、意思自治。不管怎么样，我们是要加强选择的自由度，所以自由化是非常重要的。 　　第五个问题是民主化。自由化可能造成的最大问题就是整合的困难:各人自行其是，就无法做出适当的公共选择，也无法从事行动的协调。在这里我们可以发现，民主化并不是什么复杂的事情，就是要在自由化之后避免谁也不听谁的、无法做出决定的事态。通过投票表决和少数服从多数的民主程序，自由的个人不会化成一盘散沙，能够就涉及大家的事情做出一个大家都能接受的集体决定。民主可以有不同的形态和模式。只有当民主化与公正的程序规则和法治相结合时，才能与理性化和自由化兼容，才不会蜕变成群众的情绪性冲动，才不会蜕变成多数派专制，从而能够有效矫治科层化所引起的官僚病。 　　总而言之，功能分化、理性化、科