浅析“保护的责任”的规范属性及其所塑造的治理结构_0.docVIP

浅析“保护的责任”的规范属性及其所塑造的治理结构 　　一、“保护的责任”中的两类责任及其效力溯源 　　由于国际社会中已经形成的有关“保护的责任”的国际文件本身并不是具有法律约束力的正式文本，国际社会对“保护的责任”的规范属性与地位存在着分歧与含糊认识。在2009 年关于“保护的责任”的联大辩论中，巴西、中国等国家认为“保护的责任”尚未成为法律原则或国际法义务，加拿大认为，“保护的责任”是我们手中掌握着的一个以国际法为基础的严密的规范性法律框架。新西兰、荷兰、奥地利等一些国家明确认为，“保护的责任”牢固地根植于人权条约、国际人道法等既有的国际法规范中。因此，首先需要分析研究的是，“保护的责任”与既有的国际法规范在内容和效力上的关联性，进而初步确定“保护的责任”的规范属性与地位。从“保护的责任”所涉及的主体和责任要求来看，“保护的责任”设定了主权国家和国际社会这两类责任主体，每个国家对保护其本国人民承担首要责任，国际社会则承担补充保护责任，尤其当一国明显不能或不愿履行这一责任时，国际社会应采取及时、果断的措施予以干预和介入。因此，在分析确定“保护的责任”的规范属性与地位时，需要将这两类责任主体及其所承担的责任区别开来，分别考察和确定它们各自与既有的国际法规范在内容和效力上的关联性。 　　( 一) 主权国家所承担责任的属性及其效力溯源 　　就主权国家而言，保护其国内人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害原本就是既有的条约与习惯法所设定的要求，这样的义务要求具有明确的法律约束力，而且，主权国家所承担的这种义务具有“对一切”义务或“强行法”的性质。国际法委员会在其“国际不法行为责任条款草案”评注中将“强行法”具体列举为以下几种: 禁止侵略、灭绝种族、奴役、种族歧视、危害人类罪、酷刑、自决权。澳大利亚格里菲思大学( Griffith University)的洛克·格兰维尔( Luke Glanville) 等具体分析论证了国家所承担责任的国际法基础和效力渊源。 　　( 1) 有关灭绝种族方面的国家责任已经清楚地被编纂和体现在1948 年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》中，该公约被认为属于“强行法”和习惯国际法。该公约第一条明确禁止灭绝种族犯罪，并确立国家在预防灭绝种族和惩治罪犯方面的积极责任。 　　( 2) 国际人道法为有关战争罪方面的国家责任提供了强大的法律基础。国际人道法对战争行为进行了明确的规范约束，保护那些没有积极参与武装冲突的人民。国际刑事法院的罗马规约对战争罪作出了略有不同的界定，根据罗马规约，战争罪包括严重违反1949 年日内瓦公约及其议定书的行为，以及对其他可适用于武装冲突情形的法律和习惯的严重违反。这些战争罪行为的认定以广泛性与系统性为基础，这符合“保护的责任”仅适用于最严重情形的要求。国际人道法上的这些基本要求被广泛认为具有“强行法”性质。 　　( 3) 在有关危害人类罪的国家责任方面，目前尚没有特别的条约来界定范围和确立预防、惩治的责任。有关危害人类罪的界定最初体现在审判二战战犯的国际文件中，类似的界定体现在后来的前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭以及国际刑事法院的罗马规约中。其中，罗马规约对危害人类罪提供了近来最权威的界定，危害人类罪必须是针对平民的系统性的广泛性的攻击的一部分。尽管有关危害人类罪的规范历史较短，但普遍的共识是，有关危害人类罪的规范不仅是习惯国际法的一部分，也是“强行法”。不过，由于没有特别的条约，在不得触犯危害人类罪的责任之外，国家尚没有特别的预防义务等。 　　总之，对于保护国内人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害，国家承担的是有明确约束力的法律义务，而且其具有“强行法”性质。不过，需要指出的是，在不同的问题上，既有的保护义务在内容和范围上是有差异的，尤其是在预防、惩治人权国际罪行以及国内相应制度与治理能力建设等方面。在既有的人权保护义务之外，“保护的责任”对主权国家提出了新的义务要求。例如，对于灭绝种族等人权暴行，“保护的责任”对主权国家提出了全面的系统的早期预警、预防和能力建设的要求，这进一步扩展了主权国家的原有义务。这种新的义务要求是否已经具有明确的法律约束力，同时，基于国家主权与不干涉内政原则，是否已经确立了一种对早期外部干预予以容忍和接受的义务，有待于进一步分析确定。但是，可以初步明确的是，基于主权国家所承担的首要责任所具有的法律约束力及其附随要求，这些新的扩展义务可以获得必要的效力支撑，从而形成相应的软法义务规范。 　　二、补充保护责任能否成为软法义务规范 　　( 一) 全球治理中的软法规范 　　英国牛津大学( University of Oxford) 的Jennifer M.Welsh 教授等认为，“保护的责任”被