浅析“利用骗取的职务便利”之司法误区与合目的性认定.docVIP

浅析“利用骗取的职务便利”之司法误区与合目的性认定 　　一、“利用骗取的职务便利”的司法误判 　　【案例1】: 2008 年8 月，王某以虚假的身份证到某公司应聘驾驶员，应聘后，上班第一天接受公司指派，驾驶公司的小轿车送公司办事员外出，借机将该车( 价值人民币10 万余元)开走，并占为己有。法院认为王某应聘公司驾驶员只是骗取车辆的一种手段，并无真实的工作意思，不能认定王某为利用职务上的便利侵占单位财产，遂判决王某犯诈骗罪。 　　【案例2】: 2010 年6 月陈某威以王某强的身份，入职广州市某珠宝公司，负责金银珠宝首饰外加工的送货及收货工作。2012 年11 月3 日，陈某威受公司指派，驾驶摩托车到某首饰铸造公司取货，后将取到的一批钻石、红宝石、金原料及摩托车( 价值人民币90 余万元) 私吞并隐匿。法院认为陈某威属于利用职务上的便利侵占本单位数额较大的财产，判处陈某威犯职务侵占罪。上述两案均属于行为人用虚假的身份入职，然后“利用骗取的职务便利”侵占数额较大的单位财物。两案案情可谓极其相似，但是最终的判决却截然不同。“同案异判”损害了司法公正，不利于司法公信力的实现。无独有偶，针对此类案件，理论界也存在同样的案情、不同的定性。针对案例1，一种意见认为，“王某虽然在应聘驾驶员职位时使用了虚假身份证，但一旦成为驾驶员，就获得了实际驾驶、控制车辆的职务上的便利，并利用这种职务上的便利，将本单位的车辆非法占为己有，数额特别巨大，应以职务侵占罪认定”。 　　另一种意见认为王某应聘时并无真实的应聘意愿，没有取得公司的职务身份，不是基于职务而占有公司的小轿车，其采取欺骗手段骗取了公司的小轿车，符合诈骗的特征，应以诈骗罪论处。认定上述“利用骗取的职务便利”侵占单位财物的关键问题是，行为人利用“利用骗取的职务便利”是否属于“利用职务上的便利”? 这直接关系到行为人是否构成职务侵占罪。众所周知，职务侵占罪中“利用职务上的便利”及其所利用的“职务”均有其特定的实质内涵，但是，在认定上述关键问题时，刑法理论和司法实务既没有解释“骗取的职务”是否符合“利用职务上的便利”所利用的“职务”的实质，也没有解释“利用骗取的职务便利”是否符合“利用职务上的便利”的实质。这种只有简单结论而缺乏必要论证的解释很难令人信服，并且，这种对构成要件要素的认定只有形式解释而缺乏实质判定的做法，也不符合对构成要件要素进行实质解释与判定的通行做法。究其原因，或许是受职务侵占罪保护法益的通说的影响。关于职务侵占罪的保护法益，国内通行的刑法教科书将其表述为“公司、企业或其他单位的财产所有权”，一些有影响的工具书和其他论著也持同样的观点，是为通说。显然，通说将本罪的法益理解为单一法益---单位财产所有权，笔者将其简称为“单一法益论”。由于某种犯罪的保护法益指引着刑法理论与司法实践对该犯罪的构成要件及其构成要素的理解。 　　例如，虽然暴力方法均是抢劫罪和抢夺罪的构成要素，但由于两罪的保护法益不同，刑法理论与司法实践对二者各自的暴力方法的理解并不相同。具体表现为，抢劫罪的保护法益是财产所有权和人身权利，该罪中的“暴力方法”是体现侵犯人身权利的构成要素，刑法理论和司法实践正是以侵犯人身权利为指导，将其“暴力方法”解读为“对人身实施强烈的打击或强制，使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的状态”; 而抢夺罪的保护法益是单一的财产所有权，刑法理论和司法实践以财产所有权为指导，将其“暴力方法”解释为对财物实施的物理强制力，“并不要求直接对被害人行使足以压制反抗的暴力”。因而，“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同”。职务侵占罪“单一法益论”认为本罪的保护法益仅仅包括单位财产所有权，而“利用职务上的便利”并不体现财产权利法益，这样，“利用职务上的便利”及其所利用的“职务”与本罪的保护法益便失去了关联，致使刑法理论与司法实践无法发挥法益的解释论机能对二者进行实质的解读与框定。如果不能准确把握“利用职务上的便利”及其所利用的“职务”的实质，再加上缺乏法益的指导和制约，那么，关于“骗取的职务”是否属于“利用职务上的便利”所利用的“职务”以及“利用骗取的职务便利”是否属于“利用职务上的便利”的争论将永不停息，也无法对各个观点给予公允的评价，因为解释向导不同、解释立场不同，自然会有各自合理的解释结论，平息上述争议将是一个不可能实现的难题。这正是刑法理论与司法实践在认定“利用骗取的职务便利”时，造成同样的案情、不同的定性的内在根源。 　　可见，欲解决刑法理论与司法实践对“利用骗取的职务便利”的误解和误判，需要反思职务侵占罪“单一法益论”是否合理，并在此基础上为认定“利用骗取的职务便利”寻找一个科学、合理的解释立场。 　　二、“利用骗取的职务便利”的解释立