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浅析“明显而即刻的危险”原则的历史由来 　　1 十九世纪中叶：美国社会对第一修正案的三种理解 　　根据David S.Bogen的观点，在十九世纪中叶(霍姆斯出生时期)，美国社会对宪法第一修正案存在着三种不同的理解。 　　一、18 世纪英国普通法学者威廉·布莱克斯通在《英国法释义》(Commentaries on theLaws of England)中对言论或新闻自由的认识;在他看来，言论或新闻自由是免于事前限制(previous restraint)的自由,而不是免于事后追惩的自由。正如他在《英国法释义》中说道：“报刊自由确实是自由国家的基本性质;但这包含在对出版规定事前限制的禁止，而非出版之后免受刑事追究的自由。” 　　二、英国辉格党人约翰·特伦查德(John Trenchard)和托马斯·戈登(Thomas Gordon)在“加图来信”(Catos Letters)中和托利党人就言论或新闻自由的论战中提出的观点。由于“加图来信”坚信代议制政府的进步性，导致在言论或新闻自由上比布莱克斯通走得更进一步。他们认为，“对政府正确性地批评是公民应尽的义务，如果公民是怀着良好动机(good motives)和合法目的(lawful ends)的话，他们的批评就不应该被惩罚”。 　　三、托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)和詹姆斯·麦迪逊(James Madison)分别提出的《肯塔基决议》和《弗吉尼亚决议》对言论或新闻自由条款的论述。两份决议表达了言论或新闻自由的两个核心观点。一、《外侨法》和《煽动法》违反了第一修正案保护美国人民的言论和出版自由的与生俱来的权利;二、裁定出版物或报刊发表的观点是否违法应该由州和它的人民来决定，而不是由联邦政府来裁决。从霍姆斯的出生到任马萨诸塞州法官这四十年间，霍姆斯经历了影响他言论自由思想的很多事情。比如霍姆斯作为军人参加内战，看到了废奴主义者激情洋溢地演讲以及南方支持奴隶制的人对废奴主义者所办的报刊的捣毁以及对报人的人身攻击。比如哈佛法学院接受的法学教育，其中对布莱克斯通《英国法释义》的阅读以及对肯特的《美国法释义》的阅读，并且后来参与了《肯特评论集》的编辑工作。比如霍姆斯到英国游玩时与哲学家密尔的接触，密尔对言论自由的论述集中体现在《论自由》一书中。 　　霍姆斯与密尔的在英国的长谈也就是在密尔发表《论自由》之后，所以密尔的言论观对霍姆斯影响也是毋庸讳言。再比如，霍姆斯与一批坚持实用主义和社会达尔文主义的哲学家(詹姆斯、皮尔斯等)成立的“形而上学俱乐部”，这些哲学家的思考也会对霍姆斯思考言论自由产生影响。上述影响只是一种学术推理，并没有在霍姆斯身上明显地体现出来他对言论自由的思考，我们无法知道霍姆斯到底会受到哪些因素的影响。直至后来霍姆斯在马萨诸塞州最高法院和联邦最高法院担任法官期间，通过他对言论自由案件一系列的判决意见，我们才能够知道霍姆斯对言论自由的思考，以及上述所列的这些因素对他有无影响。下面我们要论述的就是霍姆斯从担任法官起，一直到他提出“明显而即刻的危险”原则止，这一段时间对言论自由思考的思想历程，以及向“明显而即刻的危险”原则转向的动力因素。 　　2 布莱克斯通的观点在法律实践中的应用 　　自1882 年12 月，霍姆斯开始在马萨诸塞州最高法院担任法官。两年以后，也就在1884 年，霍姆斯开始审理第一个涉及言论自由的案件Cowley v. Pulsifer。查尔斯·考利(Charles Cowley )是米德尔塞克斯县(Middlesex County)一名合法执业律师。罗亚尔·M· 普尔西弗(Royal M.Pulsifer)是《波士顿先驱报》(Boston Herald)的业主和发行人。一份关于要求法院将查尔斯·考利从律师界除名的上诉状，在法庭休庭期被提交到一个职员的办公室，这个职员只标明了提交时间“1883 年2 月23 日”，然后就返给了上诉人。上诉书并没有列入待判决的诉讼案件表，上诉书里有些指控并不合理。《波士顿先驱报》对上诉书的内容本身进行了公平和准确的报道。但，查尔斯·考利以诽谤罪名起诉《波士顿先驱报》。被告认为，在普通法下，从法律诉讼的一开始起，报纸对案件的报道就具有特权(privilege)。 　　霍姆斯在判决意见书中认为，一个人可以有特权提交上诉书给法院，和同样一个人或其他任何人有特权在报纸上发表上诉书，或者告之不相干的陌生人，是有区别的。他多次引用了六十年前布兰丁案中法官帕克的判决意见。他坚持认为，除非以法律诉讼的方式对一个人错误行为进行指控，不然，就是一个不被许可的传播行为。霍姆斯认为，报纸只有在公开司法审判的时候，对一个人的上诉才能够进行报道。如果不是公开审判，那么报纸报道就会产生诽谤，即使像本案那样，对上诉