浅析“直接适用的法”_0.docVIP

浅析“直接适用的法” 　　一、功能分析 　　“直接适用的法”起源于欧洲，是上个世纪50 年代发展起来的一种法律适用理论。法国国际私法学者弗朗塞斯卡基斯于1958 年正式提出“直接适用的法”这一概念，将其定义为“国家强制制定的、用以调整某些特殊的涉外法律关系、可以直接被适用于涉外民事关系的法律制度体系，这些法律不必经过传统冲突规范的援引”。这些可以在涉外民商事关系中直接强制适用的法律，有的学者运用了不同的概念，比如“自我限定的法”、“空间上有条件的法”、“特殊法律选择条款”和“必须适用的法”等等。在我国，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4 条对直接适用的法做出了规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”“直接适用的法”的具有四种功能： 　　(一)维护国家利益与公共利益。“直接适用的法”这一概念本身就是在对传统的冲突规范进行革新的产物，其目的就在于通过法律直接维护涉外民商事关系中的国家利益和社会公共利益，保证一国的国家利益和公共利益在涉外民商事交往中不受侵害，这无疑有利于维护国家的统一和民族团结，巩固国家的主权。 　　(二)提供多样化的国际私法调整手段。“直接适用的法”与单边主义方法不能解决社会法的域外适用问题不同，“直接适用的法”体现了内国法律政策的实体规范，采取了管辖权选择和规则选择两种方法相结合的原则，可以通过功能主义的方法来分析个案从而确定法律规范是否适用域外，这就为法律在域外的适用提供了一种多元的选择和途径。 　　(三)促进了国际私法的稳定性及可预见性。“直接适用的法”由于不是缓引法律，而是直接明确应该适用的法律，这样就对双方权利义务关系进行了直接规定，从而可以避免当事人人为制造连接点，能够预防当事人通过挑选适合自己的法院的方式进行法律规避。“直接适用的法”对法律的直接适用性，还能够避免庭审过程中围绕适用什么样的法律进行无谓的辩论，从而使得当事人双方都能够根据直接适用的法律对法院的判决结果进行合理的预见。 　　(四)体现对实质正义的追求。“直接适用的法”在适用上主要是进行直接的调整，对于不同国家之间相类似案件判决结果的一致并不追求，对于法律的普遍适用性也不追逐，主要坚持在平等、自由等原则的前提下来解决涉外民商事法律纠纷，从本质上对实质正义的追求。 　　二、国外对于“直接适用的法”的适用性以及适用方式综述 　　(一)外国的“直接适用的法”的论争。一般来说，“直接适用的法”是指本国规定的直接适用的法，对于外国的是否可以适用一直以来存在争论。部分反对者认为，适用外国“直接适用的法”会产生很大的不确定因素，对国家来说会导致外国国家利益的无法控制和滥用从而损害国家利益;对法官来说进一步扩大法官的自由裁量权，导致司法行为主义和司法专断，增加了司法操作的难度，在一定程度上增加了法官的负担。然而部分学者仍然持支持态度，认为适用外国“直接适用的法”有利于维护交易安全，不能一概的反对适用外国直接适用的法，应结合个案具体分析。笔者认为，在目前情况下没有什么强制性规范对外国的“直接适用的法”做出明确的规定，即没有要求法官适用但也没有法律规范禁止。因此，关键问题不是外国的“直接适用的法”的普遍可适用性问题，而是具体案件如何适用的问题。 　　(二)适用方式。在具体案件中，理论上看主要有以下三种方法。一是平等适用说，认为外国的“直接适用的法”应与内国的法律进行平等的对待，即在同一范围内上根据这些法律本之间的连结因素所限定的适用范围来决定适用问题。二是比拟说。即把直接适用的法双边化。三是最密切联系说。提出如果某一外国直接适用的法与所进行的案件存在最最密切的联系，法院可以适用外国主张的“直接适用的法”。笔者认为，在不损害本国的公共利益和国家安全的基础上，对于外国的“直接适用的法”应当平等地予以适用。 　　三、我国“直接适用的法”的现状及不足 　　(一)我国“直接适用的法”的现状理念上，李浩培先生是我国最早对“直接适用的法”引入我国的学者。在1984 年出版的《中国大百科全书法学卷》中，李浩培先生在撰写的词条“警察法”中首次较为全面介绍了“直接适用的法”这一概念，并对“直接适用的法”的起源、内容、判例、立法例进行了介绍，词条中还包含了他本人对“直接适用的法”的研究解释。此后，多名学者对此进行了研究，并对这一概念和理念进行了传播。比如国际私法学者韩德培教授，就在司法部国际私法师资进修班培训中专门介绍了“直接适用的法”。在实践中，“直接适用的法”也是随着我国对外开放而不断发展的。随着改革开放与对外贸易活动的增多，首先是在涉港贸易中出现了很多面对大陆企业对外担保情况以及在债务履行过程中多有不顺的事实，因此产生的合同纠纷在我国内地法院也相继遇到。出台“直接适用的法”的制