浅析刑法修正后适用的两个基本问题.docVIP

浅析刑法修正后适用的两个基本问题 　　一、刑法修正后规范意义有无实质变化 　　刑法修正在形式上表现为对刑法条文的增设、删除和更改，但刑法修正后规范的意义是否发生实质变化，需要加以甄别后作出判断。以嫖宿幼女罪的删除为例，《刑法修正案( 九) 》( 以下简称“《刑修九》”) 直接把刑法第360条第2 款嫖宿幼女罪之条款和罪名都删除了，这是否意味着对嫖宿幼女的行为进行了非犯罪化? 或者说，刑法修正把嫖宿幼女罪这个罪名直接取消了，《刑修九》施行后，嫖宿幼女行为是否就合法化了呢? 当然不是! 应当强调，对于嫖宿幼女的，今后都应依照刑法第236 条以强奸罪定罪从重处罚。道理很简单，嫖宿是男子与女性发生性关系的一种，无非是支付了嫖资的发生性关系，而无论是哪一种，只要是与幼女发生性关系的就是“奸淫幼女”，而奸淫幼女就是强奸罪。这是法律明文规定，应当定罪处刑的。对此，有人可能提出反对意见，认为嫖宿幼女在《刑修九》出台前就是一个独立的罪名、一个单独的类型，而《刑修九》施行前后的刑法第236 条第2 款并无任何变化，其规定的“奸淫幼女以强奸论处、从重处罚”内容始终如一，而《刑修九》施行前嫖宿幼女就不按强奸罪处理，这说明现在废除嫖宿幼女罪后，嫖宿幼女的既要像以前一样不能按强奸罪处理，嫖宿幼女罪现在没了，也不能按嫖宿幼女罪处理，所以就是无罪! 　　我们应当注意，过去有嫖宿幼女罪，并不是说嫖宿幼女的行为就不符合强奸罪的构成，只不过在当时的立法背景下强奸罪和嫖宿幼女罪两个法条之间存在竞合关系。《刑修九》废除嫖宿幼女罪条款后，就只有强奸罪这个条文来评价嫖宿幼女行为了，所以，《刑修九》废除的实际上是嫖宿幼女这个条款、这个罪名，而不是说隐含在后面的禁止规范。再以《刑法修正案( 八) 》( 以下简称“《刑修八》”) 对刑法第226 条强迫交易罪构成要件的修正为例。这个罪原来规定得很简单: “以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处……”《刑修八》在保留原来两种行为类型的基础上，增加了3 项，其中第3 项就是“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”。《刑修八》于2011 年2 月28 日通过，5 月1 日起施行。某一案件发生在2011 年4 月，裁判时已经是2011 年5 月。案情大致情况是: 行为人以竞拍人身份进入某商品房的拍卖会现场，手持砍刀对现场其他竞拍人和拍卖师进行暴力威胁，不准其他竞拍人举牌，当场强行以起拍价拍得商品房数套，并当场转让获利数十万元。公安机关移送后，审查起诉的检察机关以“强迫他人退出拍卖属于修正案新增加的行为类型”为由，认为“行为时法无明文”不为罪，作出了不起诉的决定。这个案件中的行为，在形式上看的确属于《刑修八》增加的“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”类型，而且条文的描述还具有明确的针对性。然而，这个案件能够简单地说按照罪刑法定原则认为无罪吗? 我们认为不能! 为什么? 我们审视一下行为实施时的刑法，也就是修正之前的条文，当时的条文就有“强买强卖商品”这样的规定，而案件涉及的商品房无疑属于“商品”，拍卖不过是买卖的一种程序或形式，行为人以对竞拍人或拍卖师实施暴力、威胁的方法强买商品房，当然就是“强买强卖商品”。 　　也就是说，即使行为时法( 即修正之前的刑法第256 条) 规定的“强买强卖商品”也同样具有针对性( 尽管不是那么明确) 。因此，该行为无论根据行为时法还是裁判时法都是有罪的，且法定刑一致，对其适用修正之前的刑法第256 条定罪处罚就是正确的。而不是说行为时法认为无罪，裁判时法认为有罪。当然，这里涉及刑法用语含义的相对性问题:修正之前刑法第226 条的“强买强卖商品”包括“强迫他人退出拍卖”在内，但修正后刑法第226条的“强买强卖商品”则不包括“强迫他人退出拍卖”，因为后者已经为独立类型了。2014 年4 月17日，最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》规定，以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第226 条第2 项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。将来如果刑法修正案“强迫他人借贷”作为一个新的类型独立出来了，其意义也是形式上的。所以，有关修正案的内容，特别是构成要件、量刑情节的修正，一定要善于甄别，对于我们所要处理的案件、所要评价的行为来说，带来的到底是发生了从无罪到有罪、或者从有罪到无罪这样的实质上的变化，还是只是变换了罪名( 如嫖宿幼女行为被评价为强奸罪) ，甚至罪名都没有发生变动( 如上述强迫交易罪行为类型的增加) 这样的形式上的变化! 不应从文字的形式上就轻易得出发生了根本性评价差异的结论。 　　事实上，采取修正案修改刑法之前的刑法修改活动中，对构成要件的设置，本身也具有相对性、动态性，一些