浅析国际法渊源_0.docVIP

浅析国际法渊源 　　一、国际法渊源的定义 　　(一)法律渊源概述 　　学者们对国际法渊源解释争论不休的原因在于对法律渊源(sources　of　law)的理解不一致。在法理学中，中外学者关于法律渊源概念的争论尚未解决。　　美国著名法理学家博登海默将法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。所谓正式渊源是指从权威性的法律文件以明确文本形式得到的，例如宪法、法规等;而非正式渊源是指有一定法律意义的资料和值得考虑的材料，它们并未在正式法律文件中获得权威性或者是明文的规定，例如正义标准等。凯尔森认为法律渊源不仅可以理解为创造法律的方法，而且是适用法律的方法。　　法律渊源这一术语在我国学界也尚未获得一致的定义。沈宗灵教授将法源分为直接渊源和间接渊源，“直接渊源即正式或法定渊源，间接渊源为非正式或非法定，包括习惯、判例、宗教规则、学说等。”张文显教授认为法律渊源指具有法的效力和意义的法的外在表现形式。探讨国际法渊源首先需要明确法律渊源的含义，但是“法律渊源”一词蕴含的不同，甚至相互冲突的解释，给国际法渊源的定义造成了混乱不堪的结果。 　　(二)国际法渊源的定义 　　每个部门法律都有自己的法律渊源，国际法更是在开篇就谈国际法渊源。由于法律渊源概念的不同解读，中外国际法学者对国际法渊源内涵也有不同的理解：　　周鲠生先生认为国际法渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范，形成的方式或程序;其二是指国际法的规范第一次出现的处所。前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。　　李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源”指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、国际习惯、一般法律原则。　　王铁崖先生却认为在国际法上没有造法的宪法机构，而“形式渊源”应由造法性机构产生，因此国际法上不可有所谓的“形式渊源”和“实质渊源”的划分。王铁崖先生坚持国际法渊源是国际法原则、规则、规章、制度第一次出现的地方。 　　凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。赫伯特·W·碧斯指出“国际法渊源应当定义为国际法产生的方法和程序。”J·G·斯塔克认为：“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料，可分为五个主要类别或形式，即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。”施瓦曾伯格指出“能够创设法律的才是渊源，例如条约;习惯和一般法律原则;司法判例等是确定法律的辅助性渊源。”奥本海将国际法渊源分为正式渊源和形式渊源：正式渊源是指法律规则获得法律拘束力的来源，而形式渊源为法律规则提供了大量的内容。　　从法的渊源以及国际法渊源的定义中可看出：法的渊源与国际法渊源的概念是莫衷一是的。国际法渊源应定义为具有拘束力的国际法规则之所以形成的方式或程序。 　　二、国际法渊源与《国际法院规约》第38条的关系 　　尽管国际法学者对国际法渊源的内涵理解不一致，但是一般都认为《国际法院规约》第38条的规定是对国际法渊源的权威说明，有的学者甚至认为《国际法院规约》第38条就是国际法的渊源，例如苏联学者童金、英国学者伊恩·布朗利。马克贝瑟与琳达泰勒亦坚持《国际法院规约》38条穷尽了国际法的所有渊源。笔者认为这一观点值得商榷。　　规约第38条规定国际法院裁判案件时应适用的法律或依据，但将其视为国际法渊源的一种完整陈述是不确切的。首先《国际法院规约》本身未明确提及“国际法渊源”的概念;其次，规约的第38条是国际法院裁判案件时应当适用的法律或依据，并没有直接解释国际法渊源;最后，国际法院裁判案件时适用的法律或依据不能与国际法渊源相等同。尽管《国际法院规约》第38条只是国际法院的裁判依据，但是迄今为止在国际法渊源问题上，尚没有一个可以替代该条款而获得普遍承认的规定。因此要研究国际法渊源，还是需要从《国际法院规约》第38条的规定着手。 　　三、国际条约、国际习惯与国际法渊源的关系 　　自然法学派认为自然法是国际法渊源;实在法学派认为仅有条约和习惯是国际法渊源。一部分学者认为国际条约不是国际法渊源，代表人物是英国伦敦大学教授郑斌。一部分学者认为除国际条约和国际习惯还有其他渊源，例如美国国际法权威威尔逊。国际法学界普遍认为，国际法的渊源有两个，一是国际条约，即通过缔约国的明示同意;二是国际习惯，即通过各国的默示同意。 　　(一)国际条约 　　1980年1月27日生效的《维也纳条约法公约》第2(1)(a).规定“条约是国家之间签订的有关其权利与义务并受国际法管辖的书面协定”。按照“条约必须遵守原则”(pacta　sun