浅析学说或法理应该作为国际私法的渊源_0.docVIP

浅析学说或法理应该作为国际私法的渊源 　　一、从立法与学理的角度 　　( 一) 各国(地区)立法对学说作为国际私法渊源的态度。在实际中，少数成文法国家或地区理论上承认学说作为国际私法渊源的地位，同时在立法中明确将学说纳入国际私法的渊源。如1939 年《泰国国际私法》第3 条规定: “本法及其他泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。又如我国台湾地区现行的“涉外民事法律适用法”第30 条规定: “涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定，其他法律无规定者，依法理。”按照《阿拉伯联合酋长国国际私法》第一条，该法无规定时，依穆斯林法律，最好依穆斯林法律指定的两个学派的解决方法判决。 　　( 二) 各国学者对于学说的态度 　　1、大陆法系国家学者的态度。从大陆法系的发展中可以看出，法学家及其法律学说一直是起着主导性作用的。如在古罗马时期，《法学阶梯》和以权威法学家言论而编成的《学说汇纂》都被纳入《市民法大全》，直接被定性为法律; 罗马法的复兴、法典化运动，都离不开法学家的贡献和法律学说的推动。大陆法系有成文化的国际私法，但是成文法具有一定的滞后性和局限性，它不可能对所有错综复杂、千变万化的社会关系都毫无遗漏的加以规定，而学说具有一定的前瞻性与灵活性，正好可以弥补法律规定的空隙和不足。 　　2、普通法系国家学者的态度。在以判例法为主的普通法系国家，由于其法律生成的传统不同，学说的国际私法渊源地位是非常确定的。即无论是学者的主张还是私法实践都承认学说是国际私法的渊源。法官在这些国家被赋予充分的自由裁量权，在判决中援引权威学者的学说作为判决的依据时司空见惯的事。在英国，学者学说是除制定法和法院判例之外冲突法的第三个重要法律渊源。英国学者卡恩·弗鲁恩认为，在国际私法方面，学者的学说或著作的真正价值，表现在他们以普通法国家的司法实践来论证或推翻某一理论，或者国家司法实践援用学者的学说来论证和推翻某一成文法或判例法所确定的冲突原则。 　　二、从合理性与可行性的角度 　　( 一) 学说作为国际私法渊源的合理性。笔者认为在论及学说是否应该作为国际私法渊源的时候，不能仅从学说的本身的性质和地位入手，还应综合考虑学说产生和发展的历史背景和各国国际私法立法与司法传统以及国际私法学科的调整对象与特点等诸多因素进行分析。学说或法理应该作为国际私法的渊源，具体理由如下:正如上文所论述的，第一，从学说的历史推动角度来看，学说作为国际私法渊源是合理的。众所周知，成文的国际私法始于18世纪下半叶，而涉外民商事法律关系早在18 世纪之前就已存在，因此学说所阐述的国际私法的基本原则、规则、制度等成为法官审理案件的主要依据，甚至是当时的唯一依据。即，学说成为了成文化国际私法出现之前已作为了国际私法的渊源而存在。从某种角度来说，学说是基于社会发展本身的实际需要，而推动了国际私法的不断发展。第二，从国际私法的调整对象和学科特点来看，国际私法调整的对象是涉外民商事法律关系，由于各国的政治、经济和历史文化传统的不同，涉外民商事法律关系显得非常复杂，同时涉外民商事法律关系是随着各国经济、科技、文化的发展而动态变化的，其具有动态发展的特点; 法律规范的稳定性和规范性与涉外民商事法律关系的复杂性和多边性之间的矛盾本身就决定了国际私法立法与判例的局限性、既成的立法与判例根本不可能应对所有的涉外民商事法律关系。因此完全需要包括学说在内的其它法律渊源来弥补法律的不足。第三，从我国现行的国际地位与国际民商事交往活动的需求来看，随着我国在国际舞台的日趋活跃，我国对外民商事交往的范围也势必会扩大，必然会同世界上承认和确认学说是国际私法渊源的国家和地区交往。同时，基于我国一国两制的国情，台湾地区作为承认学说的区际法，为了两地更好的交往，我国应该认同学说作为国际私法渊源的观点。 rtsG　　( 二) 学说作为国际私法渊源的可行性。现行的国际私法中的许多一般规则，都是源于知名学者的学说。同时许多有名的法学家参与国际私法立法法律学说在创制法律方面发挥着极其重要的作用，在很多国家法律研究者同时也是立法委员会的立法委员，例如我国最高立法机关中全国人大法律委员会和全国人大常委会法工委中拥有法学家背景的比比皆是。一份国际私法的订立往往是在总结了各位法律专家学者的意见草案上加以精化提炼而成的，可以说学说为国际私法立法提供了基础。