浅析条约法对契约自由原则的借鉴和改造_0.docVIP

浅析条约法对契约自由原则的借鉴和改造 　　一、条约法对契约自由原则的借鉴 　　条约法对契约自由原则的借鉴主要表现为条约的合意性，即条约的缔结必须是双方的合意。1969年《维也纳条约法公约》首先肯定了条约的合意性质，“每个国家都有缔结条约的能力”，并且“注意到自由同意……得到了普遍的承认”。意思表示一致是条约成立的一个必要条件，也是条约法上的一个基本原则。违反意思表示一致原则会导致条约无效的后果。如果条约是因一谈判国的欺诈、贿赂和强迫等情形而缔结的，另一国可以主张条约无效。如果条约内容存在错误，且此项错误涉及一国于缔结时假定为存在并构成其同意受条约约束的必要根据的事实或情势，该国可以援引错误撤销其同意。 　　公认契约自由包括: 是否缔结契约自由，与谁缔结契约自由，订立契约内容自由，以哪种方式订立契约自由。比照契约自由原则四个方面的自由，条约的合意性具体表现在: 是否缔结条约自由、与谁缔结条约自由、缔结条约的内容自由以及以哪种方式缔结条约自由。首先，国际法的主体主要是国家，是否要缔结条约以及与谁缔结条约，必须是自愿的。历史上确实存在被迫签订不平等条约的情况。不平等条约是在缔约国一方对另一方施加强迫下缔结的或者是违背国家主权平等原则而缔结的。按照《维也纳条约法公约》第52 条、第53 条和第64 条，以武力的威胁或使用对一国实施强迫而获得缔结的条约无效，因而不平等条约是绝对无效的。比如，中国在1842 年后的半殖民地半封建社会时期，与外国签订的条约多数是不平等条约。在新中国成立以后，中国不仅依国际法上的“白板规则”废除了不平等条约，而且在和平共处五项原则的基础上，同国外签订了大量互利互惠的双边条约和多边条约。 　　这对中国的政治、经济、社会、文化和科技进步有着重大的推动作用。其次，国际法的主体有权决定条约的具体内容。条约的具体内容是国际法主体间的权利和义务。1969 年《维也纳条约法公约》第17 条肯定了国际法主体“同意受条约一部分的拘束和就不同规定进行选择”的权利。于1969 年《维也纳条约法公约》在第二节创设了条约保留制度，即“一国得于签署、批准、接受、核准或加入条约时，提出保留”以排除或改变条约对该国的法律效力。 　　二、条约法中契约自由原则遭遇的困境 　　( 一) 契约自由原则 　　遭遇条约法主体的复杂性契约自由原则主要适用于双方主体之间达成的合同，且多适用于自然人或法人之间。合同的主体是特定的，权利义务也通常限于双方当事人之间。在契约自由中，双方的合意能够得到充分的满足。而在条约法中，条约的主体类型复杂，不仅有国家、被保护国、争取独立的民族和国际组织，而且还有一些有争议的主体，如地方政府。国家是条约法最重要的主体，缔约能力是国家固有的权利，是国家主权的体现。1969 年《维也纳条约法公约》也肯定每一国家皆有缔结条约之能力。随着国际组织的迅猛发展，特别是政府间国际组织( IGO) 的出现，改变了19 世纪以前的国家间国际法时代。国际组织成为国际法上有限的主体，在其组织公约的范围内，享有国际法上的权利能力和行为能力。除此之外，被保护国也可以享有广泛的缔约权，比如摩洛哥和突尼斯成为法国的被保护国之后，仍然享有广泛的缔约权。事实上已经独立的殖民地，在其独立前也享有与其他国家缔结条约的能力。在实践中还有一个有争议的主体---地方政府( 包括联邦或邦联成员国) 。通常认为地方政府不是国际法的主体，只能经国家授权在某些方面行使缔约权。 　　而在实践中，地方政府确实在国际社会中缔结了大量的双边和多边条约。比如中国香港，不仅以单独关税区的名义参加了世界贸易组织，而且在经济、贸易、金融、旅游等领域缔结了大量的双边条约。除此之外，主体的数量从双边条约中的双方逐渐发展为开放性条约中的不特定多数。比如，在1945 年时联合国成立时，《联合国宪章》的会员国只有51 个，截至2012 年末，会员国数量增加到193个，同时还有2 个观察员国( 梵蒂冈和巴勒斯坦) 。根据《联合国宪章》第4 条规定，凡其他爱好和平的国家，接受本宪章所载义务，经联合国组织认为确能并愿意履行这些义务的，都可以成为联合国的会员国。联合国的会员国绝大多数都是在《联合国宪章》生效之后加入的。类似《联合国宪章》的这种开放性的多边条约还有《公民权利与政治权利公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等人权公约。这些公约的会员国大多数是加入国，在条约缔结的时候，不可能预测到以后加入的国家的意思。因此，在条约缔结的时候想要谋求所有国家的意思一致是不现实的。 　　三、结语 　　国际法起源于国内法，国际法在发展的过程中对国内法制度进行了借鉴，并且针对国际社会的特殊性，对国内法进行了改造，