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浅析行政行为的违法性继承 　　一、行政行为违法性继承的实践与问题 　　在德国行政法上存在着“违法性继承”问题的现象，但日本赋予这种现象以“违法性继承”的概念。最早将日本行政法上的违法性继承论介绍到中国可能是杨建顺教授，但真正应用该理论探讨中国自身问题的则为朱芒教授。朱芒的论文从行为之间效果关系和救济目的两个角度归纳了日本的主要学术观点，从中可窥知日本相关学理的梗概，但还无法展现其完整脉络和必威体育精装版发展。故而，仍有继续探究的必要。谈及违法性的继承问题，自然就要涉及前后两个行为之间的关系，探究先行行为的违法性是否为后续行为所继承。这里不妨从朱芒论文所着重探讨的“沈希贤等182 人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”( 以下简称为沈希贤案) 入手、并比较两则相似案件，来看看违法性继承的问题所在。在沈希贤案中，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所( 第三人) 建设清洁级动物实验室项目，先后经历了四个行为: A1是2000 年9 月11 日北京市规划委员会核定建设项目设计书( 确定了本项目的可行性研究结论) ，A2是2001 年11 月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书，A3是2001 年12 月北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证，A4是2002 年2 月北京市环保局核发项目环境影响报告表。 　　邻近居民沈希贤等人诉的是A3，理由之一是A1之前未进行环境影响评估。法院认为，根据《环境保护法》第13 条规定，“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书”。最终，法院撤销了A3。 本案中，A1和A3的主体是相同的，规划委员会在作出A3时有权复查A1的合法性，其辩解在于第三人是否取得A4不属于其审查范围。在念泗三村28 幢楼居民35 人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案( 以下简称为念泗三村案) 中，先后经历了二个行为: B1是2000 年11 月14 日扬州市规划委员会批准《念泗二村地段控制性详细规划》的行为，B2是2003 年7 月7 日扬州市规划局向东方天宇公司核发建设工程的规划许可行为。念泗三村居民提起行政诉讼，请求撤销B2。在质证中，原告以该控制性详细规划仅得到会议纪要的批准为由，对B1的合法性提出质疑。 　　对此，一审法院认为，由于法律、法规“没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准”。二审法院对该审查也予以认可。而规划批准行为一般应作为规划制定行为的一环来理解，规划行为本身在我国法院的通常做法中并不具有可诉性，其合法性是不受司法审查的。但从实际效果来看，如果B1违法，依据B1作出的B2也将违法。本案的法院对此进行了积极的审查，突破了B1不可审查的限制。在肖光义诉南平市房地产管理局城市房屋拆迁裁决案( 以下简称为肖光义案) 中，2000 年6 月万佳公司办理了“建设用地规划许可证”( 规划局，C1) 、“建设用地批准书”( 土地局，C2) 、“房屋拆迁许可证”( 房管局，C3) 。在房管局发布房屋拆迁公告后，万佳公司进行房屋拆迁( 含肖光义的房屋) 。万佳公司与肖光义就房屋拆迁补偿安置问题协商未果申请裁决，房管局于2001 年5 月14 作出房屋拆迁裁决( C4) 。 　　肖光义主张南平市政府违法将自己的房屋出让给万佳公司，该案属于房屋买卖而非拆迁，房管局作出拆迁裁决违法，遂请求法院撤销房管局作出的拆迁裁决。法院认为，均未违法，予以维持。 　　二、行政行为违法性继承的问题构造 　　广狭义的违法性继承论存在构成要素上的差异，广义者要求先行行为具有可诉性，狭义和最狭义者则进一步要求先行行为本可诉却已不可诉的要素。违法性继承论的复杂性首先源自于问题域的界定，也就是在违法性继承的概念下可以讨论的对象范围。 　　( 一) 违法性继承论的构成 　　为了让使用违法性继承论展开讨论在行政法上富有意义，其问题大致需具备以下三个方面的要件。 　　1. 存在具有法定先后关系的两个行为违法性继承问题 　　首先要存在先后两个行为，而且该先后关系具有法的根据。事实上也是先行行为在先，后续行为在后。如果法律上的后续行为却在事实上先行，在承认事实上的先行行为的程序瑕疵可治愈，或者后续行为无效时，法院审查事实上的后续行为的合法性，也是违法性继承的问题。在沈希贤案中，根据《环境保护法》第13 条的规定，环境保护影响报告在先，规划部门颁发建设许可证的行为在后。而事实上，规划许可在先，环境影响评估在后。显然，环评程序不属于可治愈的瑕疵，规划许可也很难被认定为无效。如果法院只是审查A3和A4