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浅论德国量刑法上的裁量空间理论 　　在德国刑法上，量刑同样是争议很大的领域。量刑虽然受到重视，与犯罪事实的查明、法定构成要件的认定一起被认为是法官最重要的三大任务，甚至被称为法官任务的“顶峰”，是“被告在法官那里要面临的命运问题”。但是，相对于精致、复杂建构的犯罪论，量刑学说呈现出明显落后的状况，实践中不时暴露出量刑问题，刑罚问题事实上被简单而敷衍对待。量刑论、刑罚论与犯罪论发展中的这种不均衡性长期受到理论与实务的双重批评。 　　围绕量刑产生的问题，相当程度上与人们对刑罚的理解差异有关。刑罚理论(Straftheorie)对量刑理论(Strafzumessungstheorie)具有先天的制约性。在刑罚目的的理论维度上，主要有三大方向：报应、特别预防和一般预防。德国刑法上曾经历过漫长而激烈的“学派之争(Schulenstreit)”，从康德、黑格尔主张的报应刑论，经李斯特开创的特别预防刑论，最终在二战后达成妥协。1969 年，德国刑法第一修正案(1. StrRG)正式在刑法典第13 条(与今天的第46 条相同)中将量刑原则法定化，确认刑罚的目的是罪责抵偿(Schuldausgleich)与特别预防。司法实践中却在坚定不移地执行。一般认为，立法者看重的是法的维护和刑罚的威慑作用，一种与罪责相称的刑罚，自然也就足够满足一般预防的需要。 　　量刑规则可以在宪法上找到法源。德国基本法第20 条第1 款规定，“德意志联邦共和国是民主的、社会化的联邦国家”。经德国宪法法院解释，这一规定衍生出罪责原则(Schuldprinzip)，刑罚的轻重必须与行为人的罪责成比例。德国刑法第46 条第1 款规定“行为人的罪责(Schuld)是量刑的基础”，在这里，罪责原则是比例原则的特定表达。 　　个案中刑罚由法官裁量。评价法官在量刑上的作用，必须要注意德国刑法具有的民主含义。它意味着德国刑法是一部公民的法律。公民不仅是刑法的被传达人，也是刑法的传达人。法官本人在裁量刑罚时也是一个公民。他在法律规定范围内对刑罚轻重的评价反映了社会价值观念。在量刑时，需要法官的职业人格与社会人格一致。从这种意义上说，法官需要比较宽泛的量刑范围，他可以根据自己的确信从中自由选择公正公平的刑罚。正因如此，德国在理论和实务中完全排斥强制性的量刑指南，因其违反了法官的这种自我认识。德国刑法典上，除了第221 条谋杀罪及国际刑法典第6 条种族灭绝罪规定了绝对刑(终身监禁)外，其余罪名都赋予法官一定的裁量空间。 　　理论界提出了不同的量刑学说来描述量刑的过程，先后出现了位阶价值论(Stellenwerttheorie)、点刑罚论(Punktstraftheorie)、社会形成行为论(Theorie vom sozialen Gestaltungsakt)等，均是在试图阐释责任方向的量刑与量刑的预防功能、恢复功能之间的相互关系。今天的司法实务和理论研究上，处在通说地位的量刑学说是裁量空间理论(Spielraumtheorie)。 　　一、理论的提出 　　裁量空间理论，也称作责任幅理论(Schuldrahmentheorie)，主要探究何种刑罚目的才恰当的问题。“裁量空间”(Spielraum)的概念最早在19 世纪由Alfred Friedrich Berner 提出，随后也为von Bar，Merkel等人主张。1930 年Jena 州高级法院的判决中已经出现了裁量空间理论的思想：“刑罚应该是对已发生行为的正义赎罪。其他刑罚目的只能在与此相关的幅度内进行考虑。这在很多领域都是可能的……这种思想不允许对行为人施加其不应得之刑罚。”德国联邦最高法院则是在1954的一份历史性判决(BGH 7, 28)里首次肯定了裁量空间理论。该案中，被告试图谋杀仅19 个月大的婚生女儿，一审裁定的终身监禁刑被德国最高法院所维持。主审该案的德国最高法院第五审判庭裁定道，“何种刑罚才是与罪责相称的，并不能被准确地量定。存在着一个裁量的空间，其下限是已经与罪责相称的刑罚，上限仍是与罪责相称的刑罚。一审法官不得逾越上限，在刑种和刑度的裁定上也不得过于严厉以至其本人都不再觉得是与罪责相称。他可以在他应当适用的裁量空间内裁定刑罚……如果一审的法官从他可以选择的、与罪责相称的不同刑罚中，基于一般威慑的考虑选择了最重之刑，则那并不是法律错误。”此后的最高法院判例仍然在维持着这一理论。 　　裁量空间理论有两方面的主张：首先，它认为与罪责相称的刑罚不是一个确定的点，而是一定长度的“谱系”(Spektrum)，该刑罚谱系的上限与下限都与责任相称，由此区别于点刑罚理论。它要在法定的责任幅(Schuldrahmen)内进一步寻找与本案责任相称的“(刑罚)裁量空间”或“