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浅谈刑事过失责任与不作为犯论 　　一研究的缘起 　　(一)不真正不作为犯的对象领域必须要予以纯粹化。刑法解释论中的不真正不作为犯论主要是在“故意不作为犯”中展开。日高义博教授以不真正不作为犯论的核心是将存在构造存有差异的作为与不作为进行等置的“等置问题”(Gleichstellung sproblem) 为由，提出了构成要件等价值性理论;并认为，逾越作为与不作为之间的因果构造上的隔阂，寻求构成要件等价值性的基准在于出于故意或过失的先行行为。可以看出，该见解认为，关于对法益侵害的因果起源，要求至少有不作为者自身的过失，谋求以这样的因果干预来界定不真正不作为犯的成立范围。那么，对“不作为形态的过失犯”也应这样思考吗? 最近的日本刑法学界较为有力的主张认为，在过失犯的领域里也存在有“过失的不真正不作为犯”。在此，可以看到不作为犯的理论与过失犯的理论之间的混合现象。作为其中之一的场面可以举出有关所谓的刑法上制造物责任的讨论。 　　(二)刑法上制造物责任，是指起因于产品的缺陷而致使死伤结果的发生，制造者或销售者的刑事责任、特别是刑事过失责任被追究的情形。这样的现象在20 世纪50 年代中期开始的高度经济增长期所发生的各种食品公害的刑事过失事例中就已经可观察到。不过，关于该领域中的刑法解释论的问题点存在着变迁。在初期的制造物过失事例中，“制造或销售阶段”的过失被问责;而随着科学技术的进步，应对人类至今未曾经历过的“未知的危险”的理论成为问题。因此，以过失犯的预见可能性论中的“危惧感说”为代表，应对“未知的危险”的理论构成被提了出来。在此之中，判例实务及学说都是认为那是纯属过失犯的问题。 　　对于此，近年(2000 年以后) 成为问题的是在“产品流通阶段”的过失场面中被追查的危险性，基本上是在一定的实际损害或者危险性显现之后已判明的“已知的危险”，预见可能性的问题并没有那么重要。实务中这一阶段的过失也被认为是纯粹的过失犯，然而在有力的学说中，这一阶段的过失作为“不真正不作为犯”的现代性展开的场面被予以认识。因为在这一场面中，成为责任追究的对象的是生产者等对已经流通到市场的缺陷产品没有采取回收等安全措施的“不作为”。学说上，与故意犯的不真正不作为犯相并列，以在过失犯中也存在有不真正不作为犯为由，肯定了“过失的不真正不作为犯”这一概念，且作为产品流通阶段的不作为形态的过失之一来予以把握。此中论议主要集中于产品回收义务的产生根据。此论议可以说是受到了德国联邦普通裁判所的皮革喷雾器事件以及该国学说的强烈影响②。依据此见解，不作为形态的过失一般是以“过失的不真正不作为犯”来构成的。 　　如上，制造物过失事例的相关学说的问题意识，从纯粹过失犯的预见可能性论转向到了不作为犯论的法律性作为义务或者保证义务的产生根据论。而且，在此的法律性作为义务的产生根据论被理解为与故意犯是共通的。在这里，可以观察到故意不作为犯理论与过失犯理论相混合的现象。 　　(三) 对此，Armin Kaufmann 从目的行为论的立场出发对过失的不真正不作为犯的概念进行了界定。他认为，虽然存在有实施被命令的行为意思，但该行为的实施由于过失而失败的情形，即在保证义务的实施过程中存在有违反注意义务的情形，成立过失的不真正不作为犯( fahrlssiges unechtes Unterlassungsdelikt)。依据该见解，过失的不真正不作为犯的成立受到很大程度的限定。 　　但是，不是以该见解，而是以上述的把不作为形态的过失一般作为“过失的不真正不作为犯”来构成的话，可以成为此对象的事态比起Armin Kaufmann 所设想情形来说要更为广泛得多是很明显的。“不真正不作为犯”原本应当仅是作为例外来处罚的。但是，以不作为形态的制造物过失事例为代表，在结论上肯定过失责任的论者有很多。因此，其结果是，肯定“过失的不真正不作为犯”的领域大有扩张之势。而且，这样的现象如果波及到故意犯的领域的话，故意不真正不作为犯的扩张这一反逆现象也有可能产生。对于此，在日本的判例实务所处理的不作为形态的制造物过失事例里，至少最高裁判所还没有从正面展开不作为犯论，所被展开的还是“纯粹的过失犯论”。 　　在如上的日本学说与判例实务之间，作为制造物过失事例的一个场面，可以看出，在不作为形态的过失犯的理论构成方面，二者存在着鸿沟。对这样的学说与实务判例的鸿沟应当如何理解呢? 作为可能的评价之一，判例实务虽然在表面上展开的是纯粹的过失犯论，然而实际上却是在扩大不真正不作为犯的成立范围。还有一种观点认为，因为原本在过失犯中不真正不作为犯就成为不了问题，所以才展开纯粹的过失犯论的。本来过失犯就是以没有尽到在社会生活中所应尽的必要注意义务，而以漫不经心的