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浅谈民国初年行政诉讼体制的确立 　　一、问题的提出 　　确立一个国家的行政诉讼体制，实质上是确立行政审判权的归属。一方面，由于行政诉讼具有监督性，决定了被诉行政行为的最终效力，因此为保障审判独立与公平，掌握行政审判权的机关应独立于整个行政权力体系;另一方面--同样因为行政审判的审查对象是行政行为--因此若由立法机关或司法机关掌握行政审判权，则又有侵犯权力的独立性与专属性之虞。是以在行政诉讼发展史上，形成了两类行政诉讼体制，即以英美两国为代表的司法审查体制和以法国、近代日本为代表的行政裁判体制。前者以普通法院掌握行政审判权，一方面符合英国的议会主权原则、普通法传统及美国所强调的权力制衡的宪法精神，并且法院审判具有被动性，受当事人主义和严格的程序规则约束，不至于使司法权凌驾于行政权之上。后者则以专门机关独掌行政审判权，因为近代法国重视权力的专属性，长期以来以行政复议为唯一的行政救济渠道。直到1872年议会才立法授予“国家参事院”(Le Conceil dEtat)行使行政审判权，从而形成行政审判与普通司法审判相分离的体制。近代日本亦仿照法国设立“行政裁判所”，其直属于天皇，独立于立法机关、行政机关和司法机关。这一体制较行政复议更能保证审判独立，同时也避免了司法权与行政权的权限问题。 　　1906 年，清廷曾拟具《行政裁判院官制草案》。但当时的立法者对行政诉讼的认识尚不成熟，认为“(行政诉讼)公开裁判许庶众旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等”，“用以尊国法，防吏，似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益”。在制度的功能、效果层面上将行政诉讼与传统御史监察制度混为一谈。观察《草案》中行政裁判院的职权，其亦是一个直属于君主，兼具行政审判与传统监察职能的机构(第9、10、13 条)。辛亥革命后，君主集权不复存在，但在接下来的一系列制宪、立法活动中，受政治形势迅速变迁及行政诉讼理论深入传播等因素影响，行政诉讼体制的确立亦经历了曲折历程，具有鲜明的“时代印记”。本文以南京临时政府时期、国会制宪时期以及北洋政府统治初期的制宪、立法活动为中心，探讨立法者选择行政诉讼体制的深层原因。 　　二、南京临时政府时期行政诉讼体制的确立 　　武昌起义后，1911 年11 月9 日湖北军政府颁布了由宋教仁、汤化龙等起草的《中华民国鄂州临时约法》。虽非全国性的宪法文件，但《鄂州约法》不仅首次确立了立法(议会)、行政(都督与政务员)与司法(法司)三权分立的体制。同时也首次将针对违法行政行为提起诉讼的权利列为民众的基本权利之一：“人民对于行政官所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院。”(第14 条)。第57 条复规定：“法司依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但行政诉讼及其他特别诉讼，不在此例。” 可见《鄂州约法》确立了行政诉讼与刑事、民事诉讼相分离的制度。虽然湖北军政府嗣后未制定行政审判院组织法以确定行政审判院的法律地位与职权，但一方面其颁布的《政务省管辖各官署官职令草案》与《各部官职令通则草案》中均无行政审判院这一机关， 另一方面，《鄂州约法》第三十条规定：“都督除典试院、官吏惩戒院、审计院、行政审判院官职及考试惩戒事项外，得制定文武官制官规。”而与行政审判院相同的是，典试院等机构亦都不在上述两份官制草案当中。可见行政审判院等机构当不属于“都督”所执掌的行政权范围之内，而具有高度的独立性。《鄂州约法》拟建立的行政诉讼体制实类似于与法国、日本的行政裁判体制。 　　《鄂州约法》之后，江西、浙江等省约法亦确立了相同的行政裁判体制。民国元年(1912)年初宋教仁在《中华民国临时政府组织法草案》中，除以“平政院”一词代替“行政审判院”外，其余文字表述与《鄂州约法》相同。2 月，福建省法制局亦向省府提出在省内设立行政裁判所的建议，其理由有“三权分立之国，司法与行政绝不统属。若以行政裁判委于司法官厅，是司法权侵入行政权，则行政权之活动，必萎靡不振”等语。可见在当时人的眼中，法国、日本式的行政裁判体制是首选的参考对象。 　　与此同时，南京临时参议院也展开《中华民国临时约法》的制定工作，并在3 月11 日正式颁布《临时约法》。在行政诉讼体制上，《临时约法》亦选择了行政裁判体制，即《临时约法》第10 条和第49 条规定之内容：“人民对于官吏违法损害之行为，有陈诉于平政院之权。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。”3 月28 日，已辞任但未正式解职的临时大总统孙中山在《致各省都督》电中，亦要求各省都督“出示晓谕人民，有受前项疾苦者，许其按照《临时约法》来中央平政院陈诉”。但与先前各地军政府相同的是，南京临时政府在其存续期间亦未制定平政院组织法或行政诉讼法以确定平政院的性质