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利用紧急避险侵害他人法益的刑法理论分析 　　摘要：利用紧急避险侵害他人法益，是指存在紧急避险之客观情状，但行为人主观上却存有利用此情状以达犯罪目的之意思的情形。以“类电车难题”为例，根据行为无价值的立场得出无罪结论，根据结果无价值的立场导出有罪结论。违法性的判断，结果无价值更具优势。据此，紧急避险阻却犯罪或者是因为行为的违法性阻却或者是行为人的责任阻却，而偶然避险阻却犯罪只能是行为的违法性阻却；在符合紧急避险客观条件的情况下，如果行为造成了生命法益侵犯的后果，并不阻却违法，而且行为人有犯罪故意，则成立故意犯罪；如果行为本身没有造成生命法益侵犯的后果，只是造成财产法益或身体法益的侵害，在仍然满足优势利益的条件下，则阻却违法性。行为人故意引起危险，以紧急避险为借口侵犯他人法益的事例，其违法性的认定在于法益侵犯事实可以归属于前行为，此认定思路与利用紧急避险侵害他人法益的情形又略有不同。 　　关键词：紧急避险；偶然避险；行为无价值；结果无价值 　　中图分类号： D914文献标志码： A 文章编号2016 　　一、问题的诠释与意义 　　紧急避险是我国刑法明文规定的犯罪阻却事由。尽管对于紧急避险的性质在学理上有诸多说法，但基本上得到公认的是，紧急避险在一般情形下阻却违法，在特殊情形下阻却责任（1）。符合紧急避险一般条件但超过必要限度的属避险过当，在学理上，也有学者称之为减免罪责的紧急避险（Der entschuldigende notstand）。在我国，避险过当不是紧急避险（2），避险过当构成犯罪的，应当追究刑事责任，但应减轻或者免除刑罚。因而，在符合紧急避险一般条件的情况下，行为人对无辜第三人实施侵害行为的可能阻却犯罪或者得以减免处罚。然而，对于行为人利用紧急避险侵害他人法益的情形是否也应阻却犯罪或得以减免处罚，需要在学理上加以讨论。 　　所谓利用紧急避险侵害他人法益，是指存在紧急避险之客观情状，但行为人主观上却存有利用此情状以达犯罪目的之意思。例如，在A号铁轨上有5个小孩在玩耍，B号铁轨上有小孩乙在玩耍；列车原本会通过A号铁轨致死5个不知情的小孩，但甲（成年人）认识到可以拉动拉杆使列车改道B号铁轨撞死怀恨已久的小孩乙；甲拉动拉杆使列车顺利撞死小孩乙（3）。在此案例中，甲的杀人行为同时符合紧急避险的客观条件。根据结果无价值论的避险意识不必要说，可以认为，甲的“避险”行为符合紧急避险的客观成立条件，甲的行为成立紧急避险而应阻却犯罪。然而，这明显存在问题：如果认定甲的行为不构成犯罪，在已有故意杀人之法益侵犯后果及故意责任的前提下，意味着甲的行为不能得到应有的处罚，这显然不合适；但是，认定甲的行为成立故意杀人罪，则又与甲的行为符合紧急避险这一事实相矛盾。如果采取行为无价值论的避险意识必要说，似乎对此问题的解决没有障碍。即是，对于此种利用紧急避险侵害他人法益行为的情形，可以认为由于甲只有犯罪故意而没有避险意识，不成立紧急避险，而符合故意杀人罪的犯罪构成。但是，行为人甲完全可以辩称自己既有避险意识也有犯罪故意。那么行为无价值论对这一问题的解决则力有不逮。结局是，根据行为无价值论，甲的行为也只能成立紧急避险而无从处罚其杀人行为。 　　故而，在刑法的规范评价上，如何解决这一“类电车难题”，需要从实质的违法性内部加以检讨、分析。而此问题的解决对违法性论、违法阻却事由的深入理解大有裨益。 　　二、行为无价与结果无价的解释分歧 　　（一）前提厘定：与偶然避险的差异 　　利用紧急避险侵害他人法益行为的情形与偶然避险在客观上存有类似，但其与偶然避险并非同一回事。厘定其与偶然避险之间存在的差异，是本文进行讨论的前提。 　　偶然避险是指，行为人并无避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险的客观要件。例如，女教师丙与恋人决定于教师公寓殉情自杀，打开煤气关上门窗后两人睡去，而恰好学生丁路过教师公寓，出于报复女老师丙的目的，丁掏出弹弓瞄准公寓连射几发，数扇玻璃窗户应声破碎，女教师丙和恋人因此获救。此案例中，丁没有认识到女教师和恋人处于危险的境地，丁也没有避险意志，丁的行为符合故意毁坏财物的构成要件，但其故意毁坏财物的行为却巧合紧急避险的客观要件。换言之，偶然避险在客观上有一个符合构成要件的行为，而且此行为符合紧急避险的客观要件。根据行为无价值论，“违法性是由结果非价与行为非价所共同组成。犹如构成要件由客观要素与主观要素共同组成一般，阻却违法事由的构成要件包含了客观的阻却违法要素与主观的阻却违法要素，两者同时存在始能阻却构成要件该当行为的违法性”[1]174，偶然避险在客观上符合阻却违法的情状，但行为人在主观上并不具有避险意识，也即是没有主观的阻却违法要素，因而偶然避险不是紧急避险，应当承担刑