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“勤勉检索”制度与孤儿作品使用 　　【摘要】国际社会普遍将“勤勉检索”制度作为合理使用孤儿作品的前置程序进行立法，其意义除维系利益平衡之外，还包括授权使用孤儿作品、豁免侵权责任等。影响“勤勉检索”制度的因素包括检索成本、适用主体、技术条件等。我国对“勤勉检索”的立法应学习借鉴其他国家和地区的经验，从法律性质、查找标准、适用效力、补偿机制、调整对象等方面做出科学的制度安排。 　　【关键词】 孤儿作品；勤勉检索；版权 　　【作者单位】卢?B，江西财经大学，海南政法职业学院。 　　“勤勉检索”（diligent search）是国际社会在版权立法中为合理使用“孤儿作品”（orphan work）设置的前置程序，作品使用者只有履行了该项义务，才能按照法律规定使用这些作品。“勤勉检索”是孤儿作品版权立法必然涉及的难点和焦点问题。我国现行著作权法及其配套法规没有涉及孤儿作品的内容。2014年，国家版权局在著作权法第三次修订草案送审稿第51条提出，采取“尽力查找+使用费提存+申请与审批”模式作为使用孤儿作品的基本制度，“具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定”。目前，“尽力查找”适用的标准、效力、对象、方式与例外等问题尤其受到社会各界的关注，存在学术分歧与不同的立法主张，而国外的孤儿作品“勤勉检索”制度可以提供有益的借鉴与启示。 　　一、“勤勉检索”制度的立法渊源 　　1.“勤勉检索”制度的法律价值 　　孤儿作品版权问题始于数字时代大量版权资源的“搁置”与日益旺盛的社会需求之间的反差。“勤勉检索”的目的不是限制，而是要促进孤儿作品的使用，所以“勤勉检索”的宏观功能是维系利益平衡。 　　“取得授权”是“勤勉检索”的微观功能之一。比如，2012年英国政府的版权政策声明指出，对孤儿作品的使用必须以履行“勤勉检索”义务为要旨。美国版权局认为，“勤勉检索”不是剥夺作品的版权，而是允许使用者非排他性地使用作品[1]。“勤勉检索”的另一项微观功能是“免责依据”。孤儿作品版权问题的瓶颈是“授权”，“勤勉检索”不仅让使用者摆脱了授权羁绊，而且不再有涉及侵权的忌惮。比如，美国《孤儿作品法案》规定，非营利目的使用作品并履行了“勤勉检索”义务的公共机构，可免予对权利人的经济补偿。 　　2.“勤勉检索”制度的普适性特征 　　2006年，“勤勉检索”制度首创于美国《孤儿作品法案》。2007年，国际出版者协会与国际图书馆学会联合发布了《孤儿作品使用原则》，其第1条就是“应当勤勉地有哪些信誉好的足球投注网站权利所有者”[2]。2009年，欧盟委员会在《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品的最终报告》中借用了美国《孤儿作品法案》的“勤勉检索”概念。此后，加拿大、日本、韩国、英国等国家的立法以及澳大利亚等国家的版权法改革报告都吸纳了“勤勉检索”的成分。目前，国际社会对孤儿作品的立法，无论是美国的责任限制模式、欧盟和我国香港特别行政区的法定许可模式，还是加拿大、日本、韩国等国家采用的强制许可模式，都将“勤勉检索”作为合理使用孤儿作品的前置程序进行规定，可见这种制度的普适性。“勤勉检索”是针对使用者合理利用孤儿作品的一种巧妙而富有创造性的制度设计，为权利人、作品使用者、许可审批机关以及司法机构提供了各自遵循的行为准则。 　　二、影响“勤勉检索”制度立法的因素 　　1.检索成本 　　高昂的查找成本（包括时间成本与经济成本）制约着作品使用者履行“勤勉检索”义务的积极性。比如，据英国JISC估算，落实每部作品的版权状态需要0.5天，而完成英国国家图书馆全部孤儿作品的查证，需要1.5万年。英国国家档案馆曾花两年的时间对馆藏1114份遗嘱进行版权清理，得到落实的权利人不足50%，仅版权清算费就高达3.5万英镑[3]。为了降低“勤勉检索”成本，许多国家和地区在立法中采取了简化查找程序、提高检索效力等措施。比如，日本通过事先提存现金担保的方式降低审批成本；欧盟则规定，先前的“勤勉检索”结果对后来的作品使用者具有适用性。最有特色的当属韩国版权法的“表面查找”制度。其一，作品使用者按照法定的媒体、渠道、方式发布公告，在规定期限内未收到回应，即可使用作品。其二，作品使用者向版权集体管理组织或者两位曾被授权使用该作品的个人发出咨询函，在法定期限内未收到回复，即可使用作品。 　　2.适用主体 　　不同主体性质的使用者被赋予的“勤勉检索”义务不同。比如，按照欧盟《孤儿作品指令》的规定，“勤勉检索”只适用于图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、电影或录音资料馆及公共广播组织等机构，显然是为了执行“公共利益使命”的“特定目的”[4]。这种主体限定，既解决了以公益为目的对孤儿作品的使用问题，又防止了适用主体泛化，以免对权利人利益造成大的负面影响。无独有偶，美国《孤儿作品法案》在“勤勉检索”问题