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论合同解除的溯及力——南京律师 严新海律师内容摘要：合同解除是合同法中的一项重要制度。合同解除后有无溯及力的问题是合同解除制度中的重要问题，一直以来都存在着很大的争议。在学界，对于合同解除是否具有溯及力的问题有着诸多不同的学说；各国立法对于合同解除是否具有溯及力的规定也不尽相同。合同解除有无溯及力关系到其制度价值的实现和其独立于其他制度的法律地位。本文在阐述关于合同解除溯及力的各种观点和各种立法例的同时，将从合同解除的独立地位以及其制度价值等方面论述合同解除的溯及力问题，之后再对合同解除具有溯及力的直接效果即恢复原状加以阐述。关键词：合同解除 溯及力 独立地位 制度价值 恢复原状合同解除是合同法中的一项重要制度。合同解除是指在合同有效成立之后，当具备了合同解除的条件时，当事人一方或者双方根据合同中的约定或者法律法规的规定，使合同关系归于消灭的一种法律制度。关于合同关系的消灭是自始消灭还是只向将来消灭，这就涉及到合同解除的溯及力问题。一、合同解除的溯及力问题在法律理论和立法实践上的现状合同解除有溯及力是指合同解除使合同关系自始消灭这种情况，这也就是说当事人之间的合同自始就没有成立；合同解除无溯及力就是合同解除使合同关系只向将来消灭这种情况了，在这种情况下，只是合同解除后的合同关系归于消灭，而这之前的合同关系不受其影响。对于合同解除到底有没有溯及力这个问题，无论在法律理论上还是在立法实践中，都存在着较大的分歧，难以达成一致的意见。（一）、在法律理论上关于合同解除的溯及力问题，大陆法系学者主要有三种观点：第一种，直接效力说，认为解除溯及到合同成立时消灭合同，使合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，不再履行，已经履行的应当恢复原状。第二种，间接效力说，认为合同解除并非消灭基于合同所产生的债权债务关系，只是阻止效力发生，尚未履行的产生拒绝履行抗辩权，已经履行的发生返还请求权。第三种，折衷说，认为合同解除时，尚未履行的债务消灭，已经履行的，发生返还请求权。[1]在这三种观点中，第一种观点为大部分学者所接受。英美法系内部在合同解除是否具有溯及力上存在着分歧。传统的英国法不赞成合同解除具有溯及力，认为合同解除是由于违约造成的，其并不使合同关系自始归于消灭，而仅仅是使合同关系向将来消灭。美国法与英国法不同，认为合同解除具有溯及既往的效力，合同解除使得合同自始不成立，因此应该发生恢复原状的法律后果。我国学者对于合同解除是否具有溯及力的问题也存在着不同的看法：第一，合同解除一般无溯及力。除法律另有规定或当事人另有约定外，一般只对合同未履行部分发生效力[2]；第二，合同解除具有溯及力，但是应该对其作出必要合理的限制。第三，合同解除溯及力的有无需要具体分析，视情况而定。一般来说，继续性合同的解除无溯及力，非继续性合同的解除具有溯及力。我国大部分学者都倾向于第二种观点。（二）、在立法实践上各国立法对于合同解除有无溯及力的规定不尽相同。其中规定合同解除有溯及力的如：《德国民法典》第三百四十六条规定：“在合同中，一方当事人保留解除权的，在解除合同时，当事人双方互负返还其已经受领的给付的义务。对已经提供劳务以及出让物的使用的，应偿还其价值，或者当合同规定以金钱为对待给付时，应以金钱支付。”[3]《日本民法典》第五百四十五条第一款规定：“当事人一方行使其解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第三人的利益。”此外，《匈牙利民法典》第三百一十九条、《法国民法典》第一千一百八十三条都具体规定了合同解除具有溯及力。规定合同解除无溯及力的如：原《民主德国民法典》第七十九条第一款规定：“契约的变更或解除仅对未履行的部分有效。”此外英国法也规定合同解除只是使合同关系向将来消灭。我国以前的《经济合同法》、《技术合同法》以及《涉外经济合同法》对于合同解除的溯及力问题都没有作出明确的规定，现行的《合同法》中第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定对合同解除的溯及力问题也没有作出明确、具体的规定，只是笼统地规定根据履行情况和合同性质确定合同解除是否具有溯及力。根据此项规定，合同解除会产生三个方面的法律后果：其一，“终止履行”。其二，“恢复原状”。它是合同解除溯及力的直接表现、后果之一，其三，“采取其他补救措施”。这也就是说合同解除对于已经履行的部分并不必然导致恢复原状的后果，当事人有选择的自由。“当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”，就是赋予当事人以选择权，当事人可以根据履行情况和合同性质，充分考虑自己的利益，选择合同解除是溯及既往地解除，还是仅向将来解除。从这一分析来看，合同解除原则上是有溯及力的，但合同解除有无溯及力就要由当事