国有单位投资私募基金法律问题解读.doc

国有单位参与私募基金法律问题 王登巍 基于对金融创新、产业创新、产融结合的高度关注和大力推进，“基金”已经成了最为热闹的一个经济词汇。无论是中央层面还是省市乃至县区一级政府，都在不同程度地直接或者通过平台公司甚至各类国有企事业单位，参与或者发起设立了各类基金。 客观而言，基金业务作为泛义上的类金融类证券业务，本应属于一个高门槛的、对于风险控制有着特殊要求的行业，但无论立法层面还是业务监管层面的应对，均远远滞后于基金业务实践活动，仅靠中国基金业协会的自律性监管明显已经不能适应行业发展的规范性需求。 而对于国有单位而言，由于市场灵敏度以及机制、体制等方面的制约，在基金业务上尤为准备不足，这对于国有资本无疑存在着极大的法律和经济风险，特别需要引起国资监管机构和财政部门（不可否认，中国当下已经进入了“强”财政时代，财政部门已经从传统的国库职能更多地开始扮演市场主体角色）的高度重视。 一、国有单位参与私募基金的立法 1、起源于创业投资引导基金，局限于政府投资基金。 国有单位参与私募基金业务，最早是国家发改委、科技部、财政部、商务部等十部门2005年11月联合发布、2006年3月1日施行的《创业投资企业管理暂行办法》规定“国家和地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立于发展”，可以说立法起源于创业投资引导基金。 2007年7月6日财政部和科技部两个部门发布的《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》，则属于风险投资领域的引导基金立法。 2008年10月18日，国家发改委、财政部、商务部三部门联合发布的《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》，首次对引导基金进行了全面和系统的规范，明确“引导基金是由政府设立并按市场化运作方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务”。可以看出，从立法本意上创业投资引导基金更多是母基金（FOFs）的性质。 2010年12月9日财政部、科技部联合印发《科技型中小企业创业投资引导基金股权投资收入收缴暂行办法》，2011年8月17日财政部、发改委制定了《新兴产业创投计划参股创业投资基金管理暂行办法》，都进一步细化了创业投资引导基金的运作规范。 财政部2015年11月12日发布的《政府投资基金暂行管理办法》，则对政府通过三大预算安排单独或与社会资本共同出资设立支持相关产业和领域发展的基金进行了系统规范，而且政府投资基金由财政部门代行政府出资人职责。 可见，我国目前关于国有单位参与私募基金的法律规制，更多地局限于对政府出资即财政出资的基金，并没有触及国有企事业单位参与私募基金的相关规制。导致这一局面的背景是《合伙企业法》的立法瑕疵及错误适用，即国有企事业单位不能做GP引发的错误解读，但即便作此错误解读国有企事业单位仍然还可以做LP或者参股GP，故对国有企事业单位参与私募基金业务的立法空白也不符合国有资产监管和国有资本运营的要求。 2、基金业务爆发的背景和环境导致了政策先行及法律滞后。 尽管是创投业务的现实需求导致了专门的规章层面立法，但《预算法》的修改尤其是国务院【2014】43号文《关于加强地方政府性债务管理的意见》的出台，无疑束缚了各级地方各级政府发展经济最为重要的推手，同时也引爆了地方政府对“基金”功能的发现和发挥，利用基金的杠杆功能放大性聚集社会资本，从而利用基金的投资和融资功能刺激地方经济。而且，各级政府甚至包括中央政府在内均通过发布各种政策性文件倡导、推动甚至是直接发文组建各类私募基金，从而导致私募基金业务的爆发。 从某种意义上，43号文让中国各级政府进入了私募基金时代，并且直接带动了各级国有企事业单位广泛参与私募基金业务。 但目前对于私募基金的法律规制除了一般性立法外以及对政府投资基金规制的前述部门规章外，各级政府甚至包括中央政府则主要是通过出台大量的政策性文件去鼓励和推动产业基金、引导基金以及各类专业性基金的设立和发展： （1）最高政策 中共中央和国务院联合发布的《关于深化投融资体制改革的意见》（中发【2016】18号文）是第一次由中共中央发布的投融资政策（此前则是2004年7月16日由国务院发布的《关于投资体制改革的决定》），在第（六）部分明确提出“根据发展需要，依法发起设立基础设施建设基金、公共服务发展基金、住房保障发展基金、政府出资产业投资基金等各类基金，充分发挥政府资金的引导作用和放大效应”，在第（十）部分则要求“设立政府引导、市场化运作的产业（股权）投资基金，积极吸引社会资本参加，鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金等在依法合规、风险可控的前提下，经批准后通过认购基金份额等方式有效参与。” （2）国务院的政策 国务