民间借贷法律适用问题(余晓汉)解读.ppt

（二）法律依据 《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《民诉法》、《刑诉法》等 二、民间借贷概念与规定适用范围 ——第一条 （一）“民间借贷”定义（第1条第1款） ——相对于国家正规金融行业的民间融资形式 ——相对于1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（至少一方为公民）扩大了主体范围。 主体和行为特征上的两类： 1.用自有资金不以借贷为常业的偶发性借贷； 2.以小额贷款公司为代表的组织化放贷，以放贷为常业，但不吸收存款。 （二）《民间借贷规定》适用范围（第1条第2款） 条文文义：不适用“金融监督管理部门批准设立的”的金融机构及其分支机构放贷业务 金融机构三类：1.银行（含商业银行和信用社）；2.非银行（银监会批准设立并监管的信托公司、金融资产管理公司、财物公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司等）；3.证劵、保险公司等。 要点： 1.非金融机构借贷均适用； 2.小额贷款公司、担保公司等（非由金融监管部门批准设立，而由政府金融办批注设立并监管）借贷应适用。 3.因存单发生的纠纷作为民间借贷案件倾向适用。 三、案件受理与管辖 ——第二条、第三条 （一）受理标准 1. 立足民间借贷的简易性和随意性，根据立案登记制，适当放宽受理标准。 2. 民间借贷“出借人”在概念上区别于《合同法》以金融机构（营利性）为主的借款合同。 3. “其他能够证明借贷法律关系存在的证据”包括《民事诉讼法》第63条规定的各类证据，即凭当事人陈述、证人证言、电子数据等均可。起诉时证明争议存在，不需证明诉讼请求成立。 4.没有载明债权人的债权凭证以持有初步特定债权人。 5. “被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩”，“抗辩”不同于“否认”，前者需要提供证据，后者无举证责任。被告否定债权凭证持有人的债权人身份，必须提供事实依据进行抗辩，不能单纯否认。 6.被告抗辩成立后的结案方式：裁定驳回起诉。 7. 关于非法证据的使用问题 根据“新民诉法司法解释”第一百零六条：“ 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。” ——非法证据判断上的利益衡量：取证违法性所损害的利益与诉讼（忽略取证违法性）所能保护的利益。 ——未经对方同意的录音资料未必不合法，最高法院1995年《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》过严。 （二）管辖 1.第3条是关于合同履行地规定，并不排除《民事诉讼法》第23条的管辖原则（含被告住所地法院管辖）。 2.民间借贷“接受货币一方所在地”基本类型：出借争议在借款人所在地；还款争议在出借人所在地。 3.合同履行地的法律意义：标的物风险转移；履行费用分担；违约认定；诉讼管辖； 4.诉讼法中“接受货币一方”系合同双方当事人之一方（出借人或者借款人），而非双方约定或者指定代为接受货币的第三人（合同双方之外的实际收款人）； 5. 民间借贷合同的管辖可能因合同是否生效而不同：自然人之间的借款合同因出借人未提供借款而未生效，无合同履行问题，由被告（出借人）所在地法院管辖。 6. 借款到期后双方同意以非货币形式履行还款义务后产生争议，因法律关系的性质仍是借贷合同关系，出借人同意变更履行方式不等于放弃管辖利益，故原则上仍由出借人所在地法院管辖。但是，如果约定代替偿还义务的标的物为不动产时，是否由不动产所在地法院专属管辖？代物清偿为要物契约，成立需合意和现实给付，不动产物权非经登记不成立代物清偿。 四、借款保证下的（共同）被告 ——第四条 【要点】 1. 四种情形：（1）连带保证下，仅起诉借款人，可以不追加（原则上）；（2）仅起诉连带保证人，可以追加（选择性）；（3）仅起诉一般保证人，应当追加（强制性）；（4）仅起诉一般保证下的借款人，可以不追加（原则上）。 2. 实践中是否追加，应当考虑尽量避免诉累和案件反复。 ——主债务虚假问题； ——多种保证并存问题； ——物保与人保并存问题； 五、民刑交叉问题 ——第五条至第八条 【要点】 1.先刑后民：“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪” 【关键词】：“本身”；“非法集资犯罪”（相对于第6条“非法集资等犯罪”，第5条仅涉及此罪；如果民间借贷不涉嫌此最而涉嫌其他犯罪[如伪造公文或者私刻公章罪]则适用第6条）；“同一事实”为自然意义的同一行为或事实。 2.民刑并行（民事继续审理+刑事