侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则[上].docVIP

侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则(上) 王成 北京大学法学院 副教授 　　关键词: 肖像权/加害行为/保护原则 　　内容提要: 肖像权加害行为的认定是肖像权侵权案件处理的难点。肖像权属于私权, 权利人得依其意思自治。如何限制肖像权才具有正当性, 无法设置一般的规则, 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护是此原则的体现。 　　一、问题的属性 　　按照四要件说, 侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。 [1]在侵害肖像权的案件中, 困扰双方及法官的问题, 不是过错、损害和因果关系, 而是侵害肖像权的加害行为。 　　学说讨论及分歧也集中在加害行为上, 因此, 本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行为的判断需要关注细节, 故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。 　　二、作为讨论工具的案例 　　法律关于侵权行为的规定甚为简洁、抽象, 因法院判决而获得规范生命, 促进法律进步,使侵权法具有案例法的性质。 [2]侵权法的研究及发展有赖于具体案例的处理。下文讨论中, 也选择一个案例, 作为讨论的工具。 　　本案原告为刘翔, 被告为《精品购物指南》报社(以下简称精品报社) 、北京精品卓越科技发展有限公司及北京中友百货有限责任公司(以下简称中友百货公司) 。本案事实很简单, 但是, 其中所包含的法律判断却颇为复杂。一审和二审做出了不同的判决, 学者意见及社会舆论也存在很大的分歧。 [3]因此, 将其作为讨论工具, 不仅有助于问题的说明, 为民事主体提供行为的指导, 也有助于增进法律思维。为使话题集中, 本文主要讨论刘翔与精品报社之间的诉辩称, 仅在需要的地方, 将话题展开。 　　(一) 案件的事实 　　精品报社于2004年10月21日出版第80期(总第1003期) 《精品购物指南》。封面主题为“影响2004”, 封面右上角标有“出版千期特别纪念专刊”。封面使用刘翔在第28届奥运会上的跨栏形象。该形象在封面上所具备的特点如下: (1) 刘翔身着奥运会上所穿1363号运动装跨栏形象; (2) 奥运现场背景为红旗所取代, 该封面底色亦为红色; (3) 刘翔上方有醒目的金色标题“影响2004”; (4) 原照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占封面1 /6的中友百货公司的广告, 广告内容为“中友百货第6届购物节, 开节狂欢连续”等文字, 并有卡通人物形象, 该广告使用以蓝色为主的多种颜色, 与上方的刘翔及背景以红色为主的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第18版有刘翔在第28届奥运会场怀抱国旗作扭头挥右拳奔跑形象的图片, 该图片左下角写有“中国能赢! ”, 上方有《刘翔: 栏间的飓风》一文。 　　该期《精品购物指南》分别回顾评述了2004年与中国有关的大事, 其中包括北京市市长接奥运会会旗、西安宝马案等事件。 　　(二) 当事人的诉辩称 　　原告刘翔诉称, 精品报社未经同意将我的肖像用作封面, 并为中友百货公司购物节作广告。 　　精品报社侵犯了我的肖像权, 故请求判令: 停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失125万元。 　　精品报社辩称, 对刘翔肖像的使用属于回顾性的新闻报道, 属于对公众人物肖像的合理使用。将刘翔作为封面与中友百货的广告没有关系, 其广告是连续的行为, 且具有广告边框, 广告画面中没有刘翔的肖像, 刘翔的肖像与中友百货的广告是两个彼此分割、独立的画面。我报社正当报道行为不构成侵权。 　　中友百货公司辩称, 我公司与精品报社直接签订有为期一年的广告发布协议, 发布广告是连续行为。我公司同时在四家媒体上刊登完全一样的广告, 广告内容与刘翔无关。《精品购物指南》的版面安排与我公司无关, 故我公司不存在侵犯刘翔肖像权的事实。 　　(三) 一审裁判理由及结果 　　一审法院认为, 结合本案的具体案情, 根据肖像与特定意义公共事件的关系, 可将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提而存在的权利, 基于上述对不同肖像的分类, 必然产生具有不同权利内容的肖像权。法律对两种肖像权的权利限制和保护范围不同。前者肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域, 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为, 都可能被视为侵权; 后者肖像是指权利人进入公共领域, 其形象融入某公共事件, 此时法律对权利人的肖像权予以限制, 如果构成合理使用, 即使未经权利人同意而使用其肖像, 也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及刘翔的肖像正属于后者。刘翔在赛场上的形象与具有特定意义的事件相结合, 成为具有持久新闻报道价值的事件。法律保护刘翔的肖像权, 但在一定范围内刘翔的肖像权受到限制。本案所涉《精品购物指南》, 无论从印象, 还是细读其内容, 均可得出该