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刘凤科#2016每日一点# 刑法总则-破坏社会主义市场经济秩序罪 001.罪刑法定原则 1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。 3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。 4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。 5．内容： （1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。 （2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。 （3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。 （4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。 002.刑法的解释 1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。 2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。 3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。 4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。 5．刑法解释的理由： （1）文理解释与论理解释并不矛盾。 （2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。 （3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。 （4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。 （5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。 6．刑法解释的方法： （1）解释方法被允许，不意味着相应的解释结论被允许，即可能违反罪刑法定原则。 （2）各种解释方法相互排斥。 003.刑法的适用范围 1．属地管辖原则：凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内（包括我国船舶或者航空器内）发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖。同一案件，可能多个国家都有属地管辖权。 2．属人管辖原则：我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权；如果所犯之罪法定最高刑是三年以下有期徒刑（轻罪）的，除国家工作人员与军人以外，可以不追究刑事责任。 3．保护管辖原则：外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益，所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑（重罪），犯罪地法律也认为是犯罪的（双重犯罪原则），适用保护管辖原则。 4．普遍管辖原则：管辖的兜底原则。适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约；在我国刑法中，劫持航空器罪中的“航空器”包括民用和国家航空器，但适用普遍管辖原则管辖的劫持航空器的案件必须劫持的是民用航空器。 5．溯及力：我国刑法采取从旧兼从轻原则，即从旧是原则，新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法）。新旧法孰轻孰重是比较法定刑或者法律效果。复习中重点注意刑法修正案（九）的变化。 004.亲告罪（告诉才处理的犯罪） 1．亲告罪，指被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（该原则适用于所有的亲告罪）。 2．侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；“通过信息网络实施第一款规定的行为（告诉才处理的情形），被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”（该规定并未改变亲告罪的性质）。 3．暴力干涉婚姻自由罪属于亲告罪，但致使被害人死亡的除外。 4．虐待罪属于亲告罪（第一款），但致使被害人重伤、死亡的除外（第二款）；“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”（第三款，此为例外规定，转变为非亲告罪）。 5．侵占罪属于亲告罪。 005.构成要件要素的分类 一、记述的与规范的构成要件要素 常见的规范构成要件要素： 1．第277条中的“依法”、第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第345条中的“滥伐”、诸多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“国家机关工作人员”、“公私”财产、“不符合??标准”以及不作为犯罪中作为义务。 2．第114条中的“危险方法”、“危害”公共安