盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定解读.doc

“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定 【学科类别】刑法学 【出处】《中国法学》2010年第1期 【写作时间】2010年 【中文摘要】“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”仅限于真实、有效，能正常使用的信用卡卡片；“使用”是按信用卡特有的电子支付卡的功能加以利用；“盗窃”是指采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡卡片。行为人误认伪卡为真实、有效的信用卡而盗窃并使用的，构成信用卡诈骗罪。使用盗窃的信用卡不以盗窃者本人使用为限，还包含利用第三者使用，故意帮助、教唆第三者使用的情形。盗取他人信用卡信息资料复制信用卡后使用的、盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的信用卡取款的，不是“盗窃信用卡并使用”的行为，应以信用卡诈骗罪论处。 【中文关键字】盗窃；信用卡；使用；诈骗 【全文】 　　 我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定（即盗窃罪的规定—笔者注）定罪处罚。”有学者认为，这一规定具有科学、合理性；[1]也有不少学者持否定态度，认为对“盗窃信用卡并使用”的行为，只有按信用卡诈骗罪定罪处罚才合理。[2]不过，即便如此，在这一规定未作修改之前，根据罪刑法定和有法必依的原则，还得严格依法行事，并要通过合理的解释与恰当的认定，使其缺陷得到一定程度的弥补。有鉴于此，笔者拟对“盗窃信用卡并使用”的含义以及在司法实践中如何掌握、认定作进一步的阐明。 　　 （一）“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡” 　　 根据全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”《刑法》第193条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”，当然也是指这种电子支付卡，既包含具有透支功能的狭义的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡。至于是否包含伪造的、作废的等无效的信用卡，则有较大争议。有论者认为，该款中的“信用卡”，除了真实、有效的信用卡之外，还包含无效卡、伪造卡、变造卡和涂改卡。[3]但多数学者认为，“本款所规定的‘信用卡’仅限于真实、有效的信用卡”[4]笔者认为后一种观点更为可取。这首先是因为刑法规定的行为对象如果是某种物品而又未标明包含伪造的、无效的、虚假的，那就只能理解为是真实、有效的。例如，我国《刑法》第280条规定的盗窃、抢夺、毁坏国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”，显然只能是真实、有效的公文、证件、印章；盗窃伪造的公文、证件、印章，肯定不可能构成盗窃公文、证件、印章罪。否则，“如果认为刑法使用的指向某种人或事物的名词都包括虚假的人或事物在内，那么，构成要件就丧失了定型机能。”[5]况且，如果明知是伪造的或作废的信用卡而盗窃并使用，那就完全属于《刑法》第196条第1款中所指的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”的情形，自然是构成信用卡诈骗罪。 　　 值得研究的是，行为人以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上信用卡是伪造或作废的，应如何处理？对此，有几种不同认识：第一种观点认为，应以信用卡诈骗罪未遂论处。因为盗窃并使用的信用卡，一般是有效信用卡，不知是作废或伪造的信用卡，意欲诈骗数额较大财物而使用的，属于信用卡诈骗未遂的情形。[6]第二种观点认为，应以盗窃罪论处。因为使用伪造、作废的信用卡构成信用卡诈骗罪，要求行为人主观上明知是伪造、作废的信用卡，既然不明知，那就不能认定为信用卡诈骗罪，因而对上述行为应依照《刑法》第196条第3款的规定以盗窃罪论处。[7]第三种观点认为，应以信用卡诈骗罪既遂论处。“盗窃无效信用卡的行为，如果误以为是有效的而盗窃，是一种典型的盗窃罪未遂形态；盗窃这种无效信用卡并使用骗取钱财的，应是吸收犯，以本罪吸收盗窃罪（未遂）。”[8]第四种观点认为，应根据是对自然人使用还是在自动取款机上使用，分别以信用卡诈骗罪和盗窃罪既遂论处。因为对自然人使用时，行为人主观上有盗窃的故意（以《刑法》第196条第3款的规定为根据），客观上实施了信用卡诈骗行为，这属于抽象的事实认识错误，但二者具有重合的性质，在使用伪造的、作废的信用卡骗取财物的限度内，主客观实现了统一，所以，应认定为信用卡诈骗罪。如果是在自动取款机上使用的，则由于机器不能受骗，不可能构成信用卡诈骗罪，理所当然地成立盗窃罪。[9] 　　 笔者认为，以上几种观点都有商榷的余地。第一种观点认为应以信用卡诈骗罪未遂论处，但正如张明楷教授所述，行为人既然是利用伪造或作废的信用卡取得了财物，给他人造成了财产损失，还以信用卡诈骗未遂论处，就明显缺乏合理性。况且，不知是伪造或作废的信用卡，也并非是成立信用卡诈骗罪未遂的理由。[10]第二种观点以《刑法》第196条第3